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湖北省城市房屋拆迁管理实施细则

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湖北省城市房屋拆迁管理实施细则

湖北省人民政府


湖北省城市房屋拆迁管理实施细则

(1993年11月6日湖北省人民政府第49号)

                          第一章 总 则

  第一条 为了加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》,结合本省实际,制定本实施细则。
  第二条 凡在本省城市规划区内的国有土地上,因建设需要拆迁房屋及其附属物的,适用本实施细则。
  第三条 本实施细则所称拆迁人,是指取是房屋拆迁许可的建设单位或个人,所称被拆迁人,是指被拆除房屋及其附属物的所有人(含代管人、国家授权的国有房屋及其附属的管理人)或使用人。
  第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造。
  第五条 拆迁人必须依照本实施细则的规定,对被拆迁人给予补偿和安置;被拆迁人必须服从城市需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁。
  第六条 省城乡建设厅主管全省的城市房屋拆迁工作。
  县级以上人民政府房地产行政主管部门,主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作。
  第七条 县级以上人民政府应加强对城市房屋拆迁工作的领导。规划、公安、工商、物价、供电、通信等部门和街道办事处,应根据各自的职责,配合房屋拆迁主管部门做好城市房屋拆迁管理工作。

                         第二章 拆迁管理一般规定

  第八条 需要拆迁房屋的单位和个人,必须持国家规定的批准文件、拆迁安置方案和城市规划部门核定的拆迁范围的规划红线图,向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请,经批准后领取《湖北省城市房屋拆迁许可证》。房屋拆迁需要变更土地使用权的,必须依法取得土地使用权。
  《湖北省城市房屋拆迁许可证》由省城乡建设厅统一制发。
  第九条 按城市旧区履行规划实行综合开发的拆迁地区,应当由当地人民政府组织统一拆迁。拆迁工作分散、量小的,可以由拆迁人自行拆迁或委托拆迁。委托拆迁的,被委托者应是被省城乡建设厅确认并核发了房屋拆迁资格证书的单位。
  房屋拆迁主管部门不得接受拆迁委托。
  第十条 拆迁范围确定的后,由房屋拆迁主管部门通知公安、工商、街道办事处等部门和单位,暂停办理拆迁范围内的户口迁入、分户、营业执照、房屋产权发证等手续。因出生、军人复转退、婚嫁、刑满释放等确需入户口的,须经县经以上人民政府批准。
  第十一条 拆迁许可证一经发放,房屋拆迁主管部门应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等事项,以房屋拆迁公告或其他形式予以公布。
  公告发布后,房屋拆迁主管部门和拆迁人应当及时做到宣传、解释工作。
  第十二条 在房屋拆迁公告规定的期限内,拆迁人与被拆迁人应按本实施细则的规定,就补偿、安置等问题签订书面协议;协议签订并报送房屋拆迁主管部门备案后,方可实施拆迁。
  协议应明确补偿形式、补偿金额 、安置地点、安置面积、搬迁过渡方式和期限、违约责任,以及当事人认为需要订立的其他条款。
  协方签订后,可向公证机关办理公证。
  拆迁属于拆迁主管部门代管的房屋、补偿、安置协议必须经公证上机关公证上,并办理证据保全。
  第十三条 拆迁人与被拆迁人在房屋拆迁人公告规定的期限内达不到协议的,由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的,由同级人民政府裁决。
  当事人对裁决不服的,可在接到裁决之日起十五日内向人民法院卢诉。在诉讼期间,如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的,不停止拆迁的执行。
  第十四条 在房屋拆迁公告规定的或按本实施细则第十三条规定按裁决的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可责令限期拆迁,逾期不拆迁的,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆行,或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制执行。
  第十五条 房屋拆迁主管部门有权对拆迁活动进行检查、被检查者应如实提供情况和资料。检查者有责任为被检查者保守技术和业务秘密
  第十六条 房屋拆迁主管部门应建立、健全拆迁档案,加强对拆迁档案资料的管理。
  第十七条 房屋拆迁主管部门(由财政全额拨给事业费的除外),可以按房屋拆迁补偿安置费用的0.5%至1%向拆迁人收取管理费。
  管理费收入按照预算外资金管理的有关规定,实行财政专户存储专款专用。
  第十八条 法律、法规对拆迁军事设施、通信设施、文化古迹、宗教场所等另有规定的,从其规定。

                      第三章  拆迁补偿

  第十九条 拆迁补偿实行产权调换、作价补偿,或者产权调换和作价补偿相结合的形式。
  第二十条 以产权调换形式偿还的非住宅房屋,偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分,按照重置价格结算结构差价;偿还算、建筑面积超过原建筑面积的部分,按照商品房价格结算;偿还建筑面积不足原建筑面积的部分,按照重置价格结合新结算。
  第二十一条 以产权调换形式偿还的单位自管、私人住宅房屋,偿还建筑面积与原房建筑面积相等的部门,按偿还房土建单方造价与原房重置价格结算差价(原房成新率不足六成的,应搂六成标准补足差价);超过原房建筑面积的部分,在安置标准以内的,按土建单方造价结算,多于安置标准的部分,按商品房价格结算;不足原房建筑面积的部件发,按原房重置价格结算。
  住宅房屋产权调换的地段差,可予补偿。其具体补偿办法由市、县人民政府制定。
  因自然间不可分割,使总安置使用面积增加不超过三平方米的,按偿还房本身建筑造价结算。
  拆除房管部门直管住宅房屋,应以安置的建筑面积归还房屋产权。
  第二十二条 作价补偿,由拆迁人按原房屋建筑面积重置价格结合成新结算。
  第二十三条 拆除用于公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应按其原性质、原规模,按城市规划安排重建偿还,或者按重置价格给予补偿,补偿款仍用于公益事业建设。
  第二十四条 被拆除房屋及其附属物的评估作价、成新鉴定和重置价格、新房土建单方造价,由县级以上人民政府房地产主管部门会同物价部门核定,并依照物价变化情况按年适当调整。
  第二十五条 拆除出租住宅房屋,应当实行产权调换,原租赁关系继续保持。因拆迁而引起原租赁契约条款变更的,契约应当作相应修改。因拆迁而引起原租赁契约条款变更的,契约应当作相应修改。
  第二十六条 拆除有纠纷房屋,由拆迁人提出补偿安置方案。报上级以上房屋拆迁主管 部门批准后实施拆迁。拆迁前房屋拆迁主管部门应组织拆迁人对被拆除房屋作出勘察记录,并向公证机关办理证据保全。
  第二十七条 拆除不以建筑面积为计算单位的房屋附属物,不作产权调换,由拆迁人给予适当补偿。
  第二十八条 拆除违章建筑,超过批准期限和未定期限已使用二年的临时建筑,不予补偿。拆除未超过批准期限使用不到二年的临时建筑,根据使用时间给予重置价格10%至50%的补偿。
  第二十九条 因拆迁工作不善,使城市通信缆线、供电线路、管道设施遭受破坏的,拆迁人应承担修复责任或者补偿直接经济损失。

                     第四章 拆迁安置

  第三十条 在拆迁范围内,具有正式户口并取得房屋产权证或正式住房证的公民,持有营业执照或者作为正式办公地的机关、团体、企业、事业单位,由拆迁人依照本实施细则的规定给予安置。
  安置用房不能一次解决的,应在协议中明确过渡期限。
  第三十一条 对拆除房屋使用人的安置地点,根据建设工程决体性质确定。建设工程为住宅或含住宅的,应原地安置。
  对从好地段迁入差地段的安置,可无偿增加10%至30%的安置面积。
  第三十二条 拆除非住宅房屋,按照原建筑面积安置。
  第三十三条 拆除住宅房屋,按使用面积安置。原则上拆除多少安置多少。按原面积安置有困难的,可参照当地人均居住面积水平,增加安置面积。
  第三十四条 拆迁私人自己作为依法营业并以此为主要生活来源的非住宅房屋,按住宅安置,对承租人不予安置;经批准利用私有住宅改为非住宅用房的,其安置办法由市、县人民政府规定。
  拆迁以出租房屋为生的孤寡老人、残疾人私有的房屋,拆迁人应安排房屋所有人的生活出路。
  第三十五条 对被拆除房屋使用人要求减少或放弃的安置房屋建筑面积,可按应安置房屋的土建造价50%给予鼓励。
  第三十六条 被拆迁永不使用人因拆迁而迁出的,由拆迁人付给搬家补助费。搬家补助费标准每户一百至二百元,临时过渡的,加一倍补助。
  在规定的过渡期限内,被拆除房屋使用人自行安排住房过渡的,拆迁人应按拆除房屋使用面积每平方米每月五角至二元的标准,付给临时安置补助费。
  第三十七条 由于拆迁人的责任处长协议规定的这渡期限的,拆迁人应会给被拆迁处长过渡期的临时补助费。处长不到半年的,按拆除房屋使用面积每平方米每月一至三元予以补助;处长半年或半年以上的,按拆除使用面积每平方米每月三至五元予以补助。
  第三十八条 拆除非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的,由拆迁人适当付给补助费。补助费标准由市、县人民政府制定。
  本条和第三十六、三十七条规定的补助费标准,各市、县人民政府可按物价变化情况作相应调整。

                        第五章  罚 则

  第三十九条 拆迁人有下列行为之一的,由房屋拆迁主管部门予以警告,责令停止拆迁,并视情节轻重分别处以建设工程总投资1‰至5‰的罚款;
  (一)未取得房屋拆迁许可证或者未按许可证规定擅自拆迁的;
  (二) 委托无房屋拆迁资格证书的单位拆迁的;
  (三)擅自提高或者降低补偿、安置标准,扩大或者缩小补偿,安置范围的;
  (四)无正当理由超过诉迁期限的。
  第四十条 被逝迁人违反协议,拒绝腾退周转房的,由房屋拆迁主管部门对被拆迁人予以警告,责令限期退还周转房,并处以100元至1000元罚款;逾期仍不退还周转房的,由作出处理决定机关申请人民法院强制执行。
  按本条和第三十九条规定所获罚款收入,全部上交国库,任何单位和个人不得裁留、分成。
  第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议。当事人对复议不复的,可在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第四十二条 侮辱、殴打房屋拆迁主管部门工作人员,阻碍房屋拆迁主管部门工作人员执行公务的,由公巡机关依法处罚,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十三条  房屋拆迁主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、 徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  
                       第六章  附 则

  第四十四条 县级以上人民政府可以根据本实施细则制定具体实施办法。
  第四十五条 本实施细则应用中的问题,由省城乡建设厅负责解释。
  第四十六条 国家在省内兴建大型工程建设涉及城市移民搬迁,凡国务院有规定的,按国务院规定执行。
  第四十七条 本实施细则自发布之日起执行。

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上海市拍卖企业审核许可若干规定

上海市人民政府


上海市拍卖企业审核许可若干规定
上海市人民政府




第一条 (依据)
根据《中华人民共和国拍卖法》(以下简称《拍卖法》)的有关规定,制定本规定。
第二条 (管理部门)
上海市商业委员会(以下简称市商委)负责拍卖企业设立的审核许可工作。
本市工商行政管理、公安、财政等部门按照各自的法定职责,协助实施本规定。
第三条 (申请设立拍卖企业和审核手续)
设立拍卖企业应当向市商委提出申请,市商委应当自收到申请之日起20日内作出审核决定。对符合《拍卖法》规定条件的,应当发给批准文件;对不符合条件的,应当在本款规定的期限内书面告知申请人。
拍卖企业拍卖物品或者财产权利,法律、法规规定对其资格应当进行审核的,由市商委会同有关主管部门按照法律、法规的规定进行审核。
第四条 (对拍卖法中有关条款的实施)
《拍卖法》第十二条第(三)项规定的有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员,系指有2名或者2名以上有与从事拍卖业务相适应的拍卖师。
市商委对申请人的资格条件进行审核时,对《拍卖法》第十二条第(三)、(四)项规定的条件,应当征询上海市拍卖行业协会的意见。
第五条 (申请特种行业许可证和审核手续)
申请人在取得批准文件后,应当向所在地的区、县公安部门申请办理特种行业许可证。
区、县公安部门应当自收到申请之日起30日内审核完毕,对符合条件的,应当发给特种行业许可证;对不符合条件的,应当在本款规定的期限内书面告知申请人。
第六条 (办理营业执照的手续)
申请人在取得批准文件和特种行业许可证后,应当向工商行政管理部门办理登记注册,领取营业执照后,方可开业。
第七条 (拍卖罚没物资的条件)
拍卖企业申请从事拍卖罚没物资业务,应当符合下列条件:
(一)开业满2年;
(二)有4名或者4名以上拍卖师;
(三)年拍卖额达到一定的规模;
(四)拍卖活动的手续完整规范;
(五)有适合拍卖罚没物资的场所和设施;
(六)无违法经营活动的记录;
(七)法律、法规和规章规定的其他条件。
第八条 (申请拍卖罚没物资和审核手续)
拍卖企业需拍卖罚没物资的,应当向市商委提出申请,市商委应当自收到申请之日起20日内,会同市财政局作出审核决定。对符合规定条件的,应当发给拍卖罚没物资指定企业证书;对不符合条件的,应当在本条规定的期限内书面告知申请人。
第九条 (变更、注销手续)
拍卖企业分立、合并、歇业、解散的,应当向市商委和区、县公安部门办理变更或者注销手续,并按规定向工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记。
第十条 (年审)
市商委对批准文件和拍卖罚没物资指定企业证书的管理实行年审制度。
第十一条 (罚没物资的解释)
本规定所称的罚没物资,是指按照国务院规定,应当委托拍卖的国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品,或者由人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品。
第十二条 (施行日期)
本规定自1999年7月1日起施行。



1999年5月27日
我国外资并购立法研究

孙效敏1  胡晓军2
(1华东政法学院,上海200042;2浙江警官职业学院,杭州310018)

摘 要:我国有关外资并购的规定散见于许多法律法规中,而且这些法律法规从内容上看,缺乏系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突,可操作性差;从形式上看,大多是行政法规,立法层次低,不利于规范我国外资并购行为。呼吁应加强外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式,我国应采纳“外资法”的模式。
关键词:外资并购;立法
中图分类号:DF411.91  文献标识码:A  文章编号:1008-4525(2004)01-021-05


一、我国外资并购立法的现状与不足
(一)我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场,规范并购行为,国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少,远远滞后于外资并购的迫切需求,对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展,促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来,政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定,使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除,可操作性明显增加。
2001年11月,外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日.中国证监会发布并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》,使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起,新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施,根据新修订的内容,中国基本实现全方位对外开放,许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月,中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起,开始执行新的《外商投资民用航空业规定》,外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月,证监会发布《上市公司收购管理办法》,其中对上市公司的收购主体不再加以限制,外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股,此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日,中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》;11月5日,中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》;11月8日,国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日,为规范对外商投资企业的管理,外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定,并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定,是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章,是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
(二)我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足:
1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程,然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头,脚痛医脚”的指导思想,表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法,有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合,经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然,近年来的外资并购客观形势的巨大变化,已经促使立法部门认识到这一不足,2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面,在短期内将临时起到外资并购基本法的作用,但由于其效力位阶偏低,这一作用将大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前为止,我国关于外资并购的专门立法均为部门规章,立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调,本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突,则会排除其适用的可能性,加之规章的不稳定性,可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法,可以发现在完善的外资并购立法体系中,外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程,但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定,但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定,但内容过于原则,对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估,特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接,甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定:“全民所有制企业被兼并,由各级国有资产管理部门负责审批”;《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定:“企业被兼并须报政府主管部门批准”;而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出:“地方管理的国有企业产权转让,要经地级以上人民政府审批,中央管理的国有企业产权转让,由国务院有关部门报国务院审批,所有特大型、大型国有企业的产权转让,要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定,审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上,有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定,往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统
(一)外资并购立法的价值取向和基本原则
1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为:注重公平和效率的基础上,促进有效竞争,吸引外资并遏制其消极影响,增强我国企业的国际竞争力。
2.外资并购立法的基本原则:
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石,是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准:一是国家的经济政策目标能否顺利完成:二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下,社会资源的分配主要由市场来调节,资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程,市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在,外资并购可以优化企业的组织结构,实现规模经济,改善企业的经济效益,提高企业的市场竞争力。但是,外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断,垄断企业不仅会操纵市场和价格,而且还会阻碍生产和技术的进步。因此,为了保护有效竞争,维护优化资源配置的市场机制,绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理,对政府职能进行科学的职能定位,以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股,导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东,由于决策权力的微弱加之信息的不对称,其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失,因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人,保证债权人的抗辩权,同时要合理安置职工,保护职工的合法权益。
(二)外资并购立法体系的基本框架
1.外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为,废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以,外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一,即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》,作为外资并购法律体系的统率和核心,同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异,对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规,把适应市场经济客观需要的政府指导作用,产权的合理转让,资产、资金的流向用法律的形式确立起来,以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人,因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家,市场经济正在初步形成阶段,民族工业相当薄弱,企业缺乏国际竞争力。如此情形下,采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击,我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上,即使在发达国家中,澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析,《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范,同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范,这在立法理论和立法技巧上难以协调,不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为,鉴于我国市场经济发育尚不成熟,我国企业在国际上的竞争能力相对较弱,民族工业尚需适度保护。因此,我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度,对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理,并将外资并购纳入外资管理的范畴,比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制,虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制,但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上,在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分,实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制,必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系,使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系,在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合,避免法律规定之间的冲突和重复立法,因此应当制定统一的《外国投资法》,其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式,即“外资法”模式较为可取,但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提,拟重构的外资立法体系的主要思路是:将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离,作如下处理:第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法;第二、建立新的《外国投资法》,将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容;第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中,不必留在外资法中。按这种思路重构后,外国投资法就会有一个清晰的法律结构图:第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定;第二层次是《外国投资法》;第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规:第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下,外资并购立法体系应做以下革新:首先,制定外资并购的基本法,对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中,《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制,以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的,内容包括外资的概念,外商投资的类型,投资的行业限制,外商投资审查的机构、程序和标准,法律责任等规范。其次,在外资并购交易阶段,实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为,在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下,对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同,而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次,应当制定《企业并购条例》,主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成:核心层是外资并购基本法,是外资并购法律体系的基础和核心;中间层是规制外资并购的主要部门法,包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等;外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律,如:社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等;超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2.外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类:一类是国家对外资并购市场准入的管理关系;另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类:一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范;另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制,在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制,主要包括民商法等私法规范,也包括反垄断法等公法规范。
(三)外资并购基本法
1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论,我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段,我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》,将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是,该《暂行规定》以部门规章的形式出现,其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心,统率各相关部门法的作用。同时,其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此,《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范,一俟时机成熟,应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制,如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2.外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容:外资并购的含义,外资并购的主体,外资并购的产业导向,外资并购的方式,外资并购的待遇,外资并购的审查,外资并购的法律适用,法律责任等。

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参考文献:
①刘 恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.