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　　2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷，其中至少两个方面存在探讨的必要，一是POS商户其实要作出区分，因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户；二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

　　一、《解释》未能对POS机商户作出区分，不利于区别对待

　　上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户，只要达到该条法律之规定的构成要件，一律作出相同的刑法评价，笔者认为此规定欠妥。

　　其实现在市场上存在两种性质的POS机商户，一类是专门从事套现业务的中介结构，根本就没有自己的主营业务范围，申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费，人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”；一类是有自己的主营业务范围，根据经营需要，申领了POS机后，在自己从事正常经营的过程中，也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户，其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费，而有自己正常经营业务的商户，主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的，套现赚取的手续费只是额外收入；其次二者的套现次数和规模也不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的；最后二者的社会危害性不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告，波及范围广，极大的冲击社会诚信和经济秩序，社会危害性极大；而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务，只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现，社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定，只按照非法经营一罪进行刑法评价，笔者认为这不符合实际生活，可能会造成打击面的扩大，不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”，这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度，包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见，专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击，笔者认为是不合适的。

　　二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

　　1997年刑法第225条规定了非法经营罪，由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款，该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展，因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现，是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢？

　　非法经营罪是指“违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场，情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件；3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

　　从以上四个客观行为来看，信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为，那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

　　1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”

　　我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离，那它是否是“非法从事资金支付结算业务”？有人认为，POS机商户为了收取手续费，协助持卡人利用 POS 机刷卡套现，甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额；而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说，他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意，其本身的性质是恶劣的，社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看，POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人，很多都是合法的持卡人，所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通；再从信用卡诈骗角度来看，由于其本身不属于持卡人和刷卡主体，这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律，应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为，应当根据刑法第225条的规定，将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

　　另外一部分学者则持否定的观点。他们认为，真正进行支付结算业务的主体是金融机构，POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格，当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

　　首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移，在社会经济活动中，相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为，包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类，即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算，中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中，毫无疑问，商业银行才是支付结算的主体。众所周知，我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的，单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务，但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程：持卡人拿着卡来到商户处，POS机商户提供卡机进行消费刷卡（当然这笔交易是虚假的），但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的，所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户，商户在拿到银行的回款后，扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中，表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色，身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算，只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起，促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度，把POS机商户推到了前台，推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位，其实他更像一个“一手托两家”（持卡人和商业银行）的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此，POS机商户根本就不具备结算的主体身份，又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢？

　　其次，从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现，使得自有资金遭受损失，所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度，但是“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权，客体其实也是不同的；最后从法律解释的角度来看，应当遵循有效解释优先的原则，我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界，当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展，但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以，笔者认为，针对目前出现了严重的套现现象，仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名，就武断的将其定性为非法经营罪，是难以说通的。

　　2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

　　既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”，那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

　　对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪，有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定，不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为，“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件：一，必须是在流通和生产领域发生的行为；二，必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定；三，必须违反市场准入制度；四，必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为，该学者的相关阐述是非常有道理的，让我们逐一分析，看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的，因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为，但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

　　针对第二点，非法经营罪是法定犯，要将某种行为归入此罪，须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要，通过正常的程序向商业银行申领的POS机；商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的，未超出相关部门批准的经营范围，持卡人来购买商品或者是服务，通过POS机来付款，在大多数情况下，整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

　　针对第三点，市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度，其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构，设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述，POS机商户并不是支付结算的主体，并未违反我国金融业中的支付结算制度，其只是作为一般交易活动中的买卖主体，不存在违反市场准入制度的情形。

　　针对第四点，在刑法层面上，将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性，诚然，POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先，它对发卡行带来了风险与损失，这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有，更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款，这么多投机套现者，缺乏相应的担保和抵押，且用途多不为银行知晓，这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险；其次，它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响，套现行为完成后，资金已经流失，发卡行收到POS机反馈的信息后，即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑，也为时已晚，长此以往，对收单业务冲击很大，甚至会阻隔其业务链条的有机运转，而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响；最后它会对整个社会诚信产生侵蚀，滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条，专业的套现中介结构数不胜数，假卡，假人，假公司，假交易，让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性，就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制，刑法无疑是一道利器，但并非是越严厉越好，刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限，并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

　　其实，非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定，这主要是因为法律的滞后性，为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为，立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条，否则难免落入主观归罪的窠臼，这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时，对行为人的行为确定罪名，必须完全根据刑法的规定”，【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律，比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者，根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利，所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

　　另外罪刑法定原则有保障人权的功能，这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推，遵从严格解释原则。根据解释内容的不同，可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释，二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释，但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解，然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法，已经超出了解释的限度，是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果，法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权，这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足，不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为，此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

　　综上，笔者认为，目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉，对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴，我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任，作为社会公平正义的最后一道防线，刑法应该保持其谦抑性，不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

　　参考文献：

【1】黄太云、腾伟：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第6页。

【2】高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第461页。

如何衡平“居民”“村民”购房案的正果


纠问“北坞”“宋庄”案的同讼异判


【摘要】

如何在法律的路灯指引下前行，可以说是对农村房屋交易效果的最好释明。随着城镇化进程的加速，一定意义上促进了农村私有房屋宅地价值的飞涨，由此不同程度地引发农村房屋买卖合同争议，这类纠纷的主要特征是作为村民的出卖人诉求“确认买卖合同无效、收回房屋”，买受人往往是城市居民或外村村民；合同标的指向农村宅基地上建成的房屋；大多是交易完成数年未办理产权变更登记；诉因缘于拆迁征地腾退撬动土地房价增值，出卖人受利益驱动提起诉讼。
农村房宅买卖主要指具有农村集体经济组织成员资格的出卖人，将本集体土地上建成的房屋转让给不具备本经济组织成员资格的买受人。司法实践对农村房屋买卖性质及法律效力的判断没有统一标准，导致同案不同判的现象居多，这些情况主要反映出对法律的理解不一致，对法理精神的掌握存在分歧。正确处理此类纠纷只能是方法随着问题走，象清扫房间一样查究类案角落，发现其中的杂乱，本案融含着如何判断“效力冲突”、“一事不二”、“同案同裁”、“无诉而判”、“不告不理”、“返还条件”、“信赖利益”、“缔约过失”、“利益衡平”、“审判释明”、“无损无偿”等实务问题，通过分层剥离揭示融含在其中的法律理念，致力于追寻价值原则，找到权利义务的连接枢纽，把握思考和推理，在不合规则的方面提出意见，为化解矛盾提供法律思路。


举案剑指“农村房”

1994年6月16日，海淀王某某与刘某某订立一份《房屋调剂协议》，王某某及其父亲共同为出卖人，将位于北坞村自有房产卖与刘某某居住，时价77000元。房款结清后，王某某将此房交予刘某某，2004年8月份刘出资五十万翻建此房。2008年政府推进村镇改造建设，王某某出于利益驱动诉求确认房屋卖买协议无效，法院审理后判决协议无效。法院判决前村委会同刘某某又订立了“腾退补偿协议”，通过此协议，刘某某获得地上附着物补偿款六十万元，腾退协议还确定刘某某获得两处安置楼房。
出卖方启动“确认合同无效”之诉，问题是未经刘某某起诉或反诉补偿的情况下，法院超越诉求判决出卖人赔偿买受人七十万元建房损失；之后出卖人又向法院提请确认“腾退补偿协议”无效，法院经审理确认腾退补偿协议无效；开发公司介入争议，诉求刘某某退还此前拿到的六十万补偿款，庭审中刘某某依照“无损失无赔偿”原则拒理力争，法院最终驳回了开发公司的诉讼请求。至截稿时刘某某已花尽了周转房租，向法院申请执行第一份判决确定的七十万损失款，法院执行中拟以开发公司的补偿款冲抵，刘某某不认可这样的执行措施致执行程序中止。
刘某某与王某某经历的四次诉讼及开发公司介入，导致刘某某失去基本居住条件，又面临预期损失补偿无望的境地。
法院审理认定：刘某某不具备购买农村房屋的主体资格，故双方订立的购房合同违反了法律法规强制性规定，应认定无效，因买卖行为而取得的财产应相互返还，双方之间的房屋买卖行为距今多年，现房屋价格显著增长，如按原购房价返还，显失公平，法院按照双方过错程度、评估数额，依法判定返还数额。依据《合同法》第五十二条五项、第五十八条规定，判决协议无效，刘某某返还给王某某房屋四间，王某某返还给刘某某损失七十万元。刘某某不服判决，以判决对事实认定适用法律错误、评估价过低、应当赔偿房屋现值及购房款为由，提出上诉，要求撤销原审判决。二审法院认为，宅基地使用权转让适用土地管理法及相关规定，两家订立的协议涉及宅基地转让，刘某某系居民户口，该协议违反国家有关规定，一审判决协议无效并无不当，判决王某某给付刘某某赔偿款七十二万元并无不当，刘某某要求王某某赔偿数额过高，本院对过高部分不予支持，判决驳回上诉，维持原判。
2011年9月份开发公司介入诉讼，向法院主张由刘某退还腾房补偿费及周转租金，法院审理后认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，依据生效判决，王某某与刘某某签订的房屋调剂协议无效，刘与村委会订立的腾退协议无效，刘某某依腾退协议获得的补偿中，各项补偿、补助、奖励费34万元，从补偿、补助、奖励内容看是针对房屋的实际腾退人，虽然刘某某与案外人的房屋买卖协议被确认无效，但系拆迁时房屋的实际居住人，并积极配合新农村建设，将房屋交由开发公司拆除，故上述各项补偿实际没有必要返还。对于刘某某获得的房屋建筑面积的补偿款28万，由于该款系地上物房屋的评估作价款，生效判决虽确定刘某某与案外人之间因房屋调剂协议无效而产生相互返还房屋、支付房屋补偿款的义务，但该房屋已被拆除，生效判决尚未履行完毕，地上评估作价款的处理需案外人参与方能解决，故开发公司主张要求该款由刘某某返还，无事实依据，本院不予支持。对于周转费的主张，亦无事实依据，本院亦不予支持，综上所述，依据《合同法》第五十八条规定，判决驳回原告要求刘某某返还腾退补偿款及安置周转费的诉讼请求，刘某某拿到此份判决后感慨万千，长叹一声“摸到兰天一个边”。

无诉而判遭质疑

刘某某不服两次判决，向高院提请再审，高院再审时未能审视原审及二审法院程序错误的情形，仅对两审关于合同无效的内容予以挑选式审查。刘某某要求再审的法定情形：⑴、无诉而判；⑵、开庭前涉案标的已灭失，对灭失的房屋判决返还违法；⑶、依据民事诉讼法及最高院关于民事诉讼法解释规定，庭审中刘某某提出实际损失，法院应组织调解，调解不成的应依法告知另案起诉，二审认定损失过高不予支持，显系违法。刘某某再审请求符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款（一）、（二）、（四）、（六）、（十）、（十二）、本条第二款规定，对违反法定程序可能影响案件正确判决的情形，人民法院应当再审。再审程序中提出的一项法定理由是两审法院“无诉而判”，原审原告仅诉求“确认合同无效和返还房产”，原审被告未提赔偿损失的反诉请求，法院超越当事人诉求范围，替代原告作主，判决原告赔偿被告少量损失。原审被告未提出反诉时，两级法院超越当事人主张范围裁决，明显违背民事诉讼法规定，再审程序脱离案件实际未能慎审。
刘某某提交的再审证据：⑴：“2009年3月25日原告王某某关于房屋买卖合同无效案件的民事起诉书”，请求事项为：确认原告与被告所签订的房屋买卖协议无效，返还宅基地；证明原审原告、二审被上诉人在一审、二审程序中均未提出补偿的诉讼请求；两次超越诉求判王某某赔偿刘某某损失的项目违背“不告不理”的司法原则。⑵：“2009年3月25日人民法院诉讼费专用票据收诉讼费35元”；证明诉讼费只有35元，属于“确认之诉”收费标准，未按损失赔偿争议额收费。说明两审判项范围超越请求事项。⑶：“2009年5月27日法院民事开庭笔录”：卷78页记录“请求法院确认原、被告签订的买卖协议无效”；证明庭审程序中当事人均未增加诉讼请求。说明原审认定事实错误、审判程序违法、适用法律不当。⑷：“（2009）民事判决书”：王某某要求法院依法确认原、被告签订的房屋买卖协议无效，返还宅基地。“（2009）民终判决书”表述“要求法院确认王某某与刘签订的房屋买卖协议无效，返还房屋”，一审中刘某某答辩称“不同意王某某的诉讼请求”。判项内容：依据《合同法》第五十二条第五项、第五十八条判决：王某某于判决生效后十五日内补偿刘某某七十二万一千三百八十七元八角。证明在诉讼的整个程序从立案到判决均无增加诉讼请求的内容。⑸：“（2009）民终字第674号判决”表述：刘上诉请求撤销原判、改判王某某赔偿刘经济损失共计391万元。二审判理记述“本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中刘提交了户型选择表复印件，欲证明诉争房屋拆迁可得200平米的房屋及70多万元补偿款。刘要求王某某赔偿经济损失的数额过高，本院对过高部分不予支持”。表明刘某某在二审提交了新的证据，对评估报告不服。证明审判程序侵害了刘的合法诉权，二审程序认定赔偿过高缺乏法律依据，未能依据利益衡平原则审理特殊案件。⑹：“2009年8月17日订立的《腾退补偿安置协议书》”。证明补偿项目和金额七十万元外加两处94.21平米的楼房，诉讼发生时市场价值至少为370万元。涉案房屋拆迁时间为2009年8月27日，一审开庭时间为2009年9月23日，判决时间为2009年10月28日，一审判决前涉案标的物已发生灭失事实，失去判决“返还”的法定条件。两审对已灭失的房屋再判决返还，违背《合同法》第五十八条关于法律上或事实上不能返还的法律规定。

利益失衡何时休

刘某某与王某某发生的“城镇居民购买农村房屋被判无效案件”，造成刘某某无家可归境况，针对合同无效后的处理问题，刘某某要求王某某赔偿损失，法院却因前次判决而不予受理，造成两当事人利益严重失衡的现象。
“合同效力”裁判与“损失赔偿”请求应属不同的案件类型，并非同一标的和相同的法律关系，不可按“一事不二”原则处理，应当立案审理，针对法院拒绝立案的理由，刘某某多有意见：⑴、另案起诉有理有据：刘某某主张王某某赔偿因“合同无效造成的损失”，虽有此前判决部分损失，但前次判指向的是1994年房屋买卖合同的法律效力问题，并非损失赔偿，刘某某此次起诉已扣除上次判决的损失额，增加的赔偿属于签订拆迁补偿合同造成的新增损失，拆迁补偿合同被确认无效后，并未涉及全部损失赔偿问题，刘某某有权对因拆迁补偿造成的损失另案提起诉讼。⑵、类似案件应类似处理：北京市第二中级人民法院关于宋庄村李某与马某“农村私有房屋买卖合同效力纠纷”的审判案例，与本案的事实情节、证据材料、法律关系完全一致，宋庄画家村案件的判决将合同无效后的处理明确告知买受人另案起诉，本案刘某某即未起诉、又未反诉的情况下，法院替代刘某某作主判决损失，属于无诉而判，实际上是剥夺了刘某某的诉权。北京高院、北京二中法编著《房屋买卖案件裁判思路与操作》第260页---271页对合同无效后的处理问题，有明确的法理论证和审判思路指导，虽然我国不实行判例制，但“同案应当同判”的精神和基本裁判思路必须保持一致。⑶、当前的法律研判似乎停留在说明立法目的、设计方案及法律常识方面，缺乏深入探究规范逻辑的理论原点。
利益衡平司法原则应予贯穿到本案当中，《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》明确指出：“此类案件成诉多缘于土地增值以及因房屋拆迁将获得补偿安置等原因，出卖人受利益驱动而起诉，……在合同无效的处理上，应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素，平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成利益失衡，买受人确实无房居住的，应当妥善安置”。⑷、根据诉讼标的不同，本案有多个诉讼方向，法院不能一概粗略地按已有裁判不予受理处理：刘某某按不同法律关系拟写了三份起诉书，既有依据《合同法》第五十八条规定，主张合同无效后造成损失扩大为诉求标的；也有依据《合同法》第四十二条规定，提起缔约过失责任纠纷案，要求赔偿信赖利益损失；还有根据利益失衡原则，提起拆迁利益赔偿案，先后三个诉讼案件，目的都是主张房屋拆迁后“老有所居”的问题。刘某某提起三项不同诉讼，均与已有判决对“确认合同效力案件”为标的的裁判大有不同，依据《民事诉讼法》第一百零八条规定，刘某某的起诉符合立案条件。

同案异判遇折堑

北京市第二中级法院对“画家村”宋庄李某某案件的裁判要旨“考虑到马某某作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围，其在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故其应对合同无效承担主要责任。对于李某某作为买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。对于李某某信赖利益损失的赔偿，考虑出卖人因土地升值或拆迁补偿所获利益的因素，参照马某某出售房屋宅基地区位总价予以确定。故对李某某要求马某某赔偿损失的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院对其合理部分予以支持”。本案刘某某与王某某之间的案件在法律事实方面与宋庄案情完全等同，法院未经刘某某主张，却超越王某某的诉讼范围，无诉裁判王某某赔偿七十二万，刘某某提出上诉后，二审以“损失过高”为由不予支持，实际上反映的是司法监督缺位的问题，审判监督流于形式，导致交易规则审判规则难以得到遵守，二审程序往往把目光更多地放在如何维护一审裁判方面，缺少维护法律价值和法律纯洁性的敏锐目光，较少关切制约或纠正错案。刘某某另案以信赖利益起诉追加赔偿，法院不予立案，导致王某某因合同无效而获得三百万元的房产与刘某某因此沦为无家可归者的利益失衡难解的结局。
善良的法律以维护人的基本生存为最低标准，任何人不得在自己的过错当中获得利益，这是古老的经典法言，也是人们最朴素的正义观念。我们的社会只所以需要法官和法院，一个重要的原因就是希望法官们明辨是非，确立人们行为的对错，使正当行为受到鼓励和肯定，使有过错的行为人警惕并承担相应的法律责任。如果裁判不确定或同案不同判，同样的情况得不到同样的处理，就会造成法律不能使人们预见未来的期待，诸如农村卖房人多年前转让房产，有利可图时撕毁协议，利用法律监管空缺谋取利益，可以说这是社会诚信低下难以根治的原因之一。
处理此类案件应坚持以下原则：⑴、尊重历史照顾现实。农村私有房屋交易是在城乡人口流动加大、居住区域界限打破和城乡一体化的大背景下产生的，相关部门监管不力、农村集体经济组织相对涣散是造成这种现状的制度诱因，而土地市场价格的持续上扬、房屋拆迁补偿等利益驱动是引起此类案件的直接原因。审理此类案件应实事求是地看待上述背景，同时要认识到此类案件产生的复杂性，并妥善解决相关的利益冲突和矛盾。⑵、注重判决的法律效果和社会效果。判决要以“有利于妥善解决现有纠纷、有利于规范当事人交易行为”为指导，起到制约农民审慎处分自己房屋的积极效果。⑶、综合权衡买卖双方的利益。要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，尤其是出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失；对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿；判决返还、腾退房屋同时应注意妥善安置房屋买受人。
最高人民法院及北京高院确立的“利益衡平”原则是处理此类案件的基本思路，但在实际贯彻中，需要审判人员全面掌握，把法律变成鲜活的调解社会矛盾的标尺，避免类似事件重演。

律师点评

现代社会中我们可以清楚地发现法律对人们行为的要求越来越高，有过错者应当承担责任，有时候即使无过错也难免其咎，也可能承担出于公平原则而应承担的责任，弥补他人损失，以此体现社会正义与公平，人们也会以同样的眼光判断法官所作裁决的对与错。法官在裁案时，必须确立法律上各主体的自由平等，对过错行为承担责任，法律绝对不允许一些人通过自己的过错行为获得利益或谋取好处，否则就是鼓励过错行为。如果不通过法律方式剥夺过错行为获得的利益，实际上就是变相纵容，引发社会混乱。美国历史上曾经有这样一个案例，埃默尔用毒药杀害了自己的祖父，只所以这样，是因为他知道祖父在遗嘱中给他留了一大笔遗产，如果祖父改变遗嘱，他将一无所得，由于当时法律规定，埃默尔的犯罪行为的法律后果是被判监禁，为了大笔遗产，他宁愿铤而走险进监狱，为此，法院最终引用“任何人不得从其过错行为中获利”的原则剥夺了埃默尔的继承权。法律责任解决的是已违反法律义务规定或其他行为的公民在什么条件下才能接受制裁与惩罚过错行为应当承担法律责任，即使行为人承担了其过错行为带来的法律责任，他由于过错行为获得的利益也应该被剥夺或返还给因此受损失的人。
㈠、实体法律要件与“无返还必要”的考查
《合同法》第五十八条规定“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”；第一百一十一条也规定了法律上或事实上不能履行的情形。结合本案情况，在法院判决前诉讼标的已经灭失，不具备返还条件，完全符合“无返还必要”法律要件，裁判时就应当关注这一情况，不能僵化司法。
认定和处理农村房屋买卖合同无效案件的法律后果时，应当依照合同法规定，结合个案具体情况，综合考虑交易时间长短、有无连环买卖、翻建改扩建、是否面临拆迁、是否导致无房居住等因素，作出合法合理的裁判，对于出卖人行使权利、履行义务时违背诚信原则的行为，要以承担相应责任为导向。案中反映出卖人将房屋交付刘某某十八年，房款于买卖当时清结，十八年后，因房屋面临拆迁，出卖人基于趋利动机起诉要求确认无效并返还房屋，最高人民法院提示对此类诉讼可在确认房屋买卖协议无效的前提下，根据案件具体情况，判决驳回原告（出卖人）返还房屋的诉讼请求。
农村房屋买卖虽然无效，但在此买卖中，出卖方对宅基地使用权已作放弃处分，买受方实际居住，村委会及土地管理部门亦未作出明确处理，买卖当时的法律并未规定禁止转让，鉴于诉案具体情况，宣告买卖行为无效的后果已达到警示和规范管理目的，面对出卖人违背诚信获取利益的行为，应当预以平衡规约，防止行为人从过错中获利。因此，宅基地使用权不宜回转，出卖方要求返还房屋的请求不予支持，据此可判决驳回出卖方的诉请。
㈡、法庭释明义务不可或缺
程序救济与实体救济同样重要，程序救济更多关注的是方法和过程，实体救济关注的是结果，缺乏程序救济的有效过程，与之相应的实体救济结果往往不得正果。程序救济过程并不必然导致实体救济结果，但失去正当的程序，就难以保障实体的正确。救济是纠正矫正改正发生或业已造成的伤害、损失或损害的不当行为，如何将救济的应然状态转移到实然状态，让权利救济过程体现存在价值，这是任何司法裁判需要高度重视的。
认定法律事实需要遵循法律规定，司法和执法所要认定的事实是法律所预设的事实，在涉及法律事实认定的法律规定中，除了保障审判公正规则外，还有进一步涉及保障法律事实认定证据真实的规则以及保障人权价值的规则，保障法律事实发现案件真相。本案中只所以发生救济失衡，原因在于释明义务没有很好发挥出来。刘某某在诉讼中没有委托律师，缺乏诉讼技能，对是否起诉或反诉损害赔偿主张不是很了解，审判者有义务对其释明，从程序救济上给予提示，防止造成案后诉求遭遇堵门又堵窗的不利后果。
《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》第五、对涉及法院审理范围的民商事上诉案件的审理原则：第二十五条 二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容，或者超出当事人在一审的诉讼请求进行审理。第二十三条 一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的应当发回重审。《民事诉讼法》第一百五十一条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定，第二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。根据上述规定，高院就一、二审法院的案件审理范围确定了以下原则：一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容；《民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十四条规定，二审程序中被告提出诉讼请求，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
㈢、同案同判方显司法公正