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对正当防卫中侵害性、违法性、紧迫性的界定

李俊杰


　　我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
　　对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
　　（一）侵害性
　　从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。
　　首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
　　其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。
　　（二）违法性
　　“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。
　　侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
　　按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。
　　（三）紧迫性
　　不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。
　　作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。


北安市人民法院 李俊杰
建设部


城市房屋便器水箱应用监督管理办法

1992年4月17日，建设部

第一条 为加强对城市房屋便器水箱质量和应用的监督管理，节约用水，根据《城市节约用水管理规定》、《关于改造城市房屋卫生洁具的通知》（计资〔1987〕2391号）（简称《通知》，下同）和《印发“关于推广应用新型房屋卫生洁具和配件的规定”的通知》（计资〔1991〕1243号）（简称《规定》，下同），制定本办法。
第二条 各有关部门应当按照《通知》和《规定》的职责分工，加强对房屋便器水箱和配件产品生产、销售以及设计、施工、安装、使用等全过程的监督管理。
各级人民政府城市建设行政主管部门依照本办法，对城市规划区内的房屋便器水箱和配件的应用实施统一的监督管理。
第三条 新建房屋建筑必须安装符合国家标准的便器水箱和配件。凡新建房屋继续安装经国家有关行政主管部门已通知淘汰的便器水箱和配件（以下简称淘汰便器水箱和配件）的，不得竣工验收交付使用，供水部门不予供水，由城市建设行政主管部门责令限期更换。
第四条 凡《通知》限定期限以前竣工的房屋，安装使用淘汰便器水箱和配件的，房屋产权单位应当制定更新改造计划，报城市建设行政主管部门批准，分批分期进行改造。
第五条 凡《通知》限定期始至《规定》施行之前竣工的房屋，仍安装淘汰便器水箱和配件的，城市建设行政主管部门可责令房屋产权单位在本办法实施之日起一年内更换。
凡《规定》施行以后竣工的房屋，仍安装淘汰便器水箱和配件的，城市建设行政主管部门可责令房屋产权单位自本办法实施之日起半年内更换。
第六条 第四条规定的公有房屋淘汰便器水箱和配件所需要的更新改造资金，由房屋产权单位和使用权单位共同负担，并与房屋维修改造相结合，逐步推广使用节水型水箱配件和克漏阀等节水型产品。
第七条 第五条第一款、第二款规定期间竣工的房屋仍安装淘汰便器水箱和配件的，应当追究责任者的责任，经主管部门认定属于设计或者施工单位责任的，由责任方赔偿房屋产权单位全部更换费用和相关的经济损失。
第八条 城市建设行政主管部门对漏水严重的房屋便器水箱和配件，应当责令房屋产权单位限期维修或者更新。
第九条 房屋产权单位安装使用符合国家标准的便器水箱和配件出现质量问题，在质量保证期内生产企业应当对产品质量负责。由于产品质量原因引起漏水的，生产企业应当包修或者更换，并赔偿由此造成的经济损失。
第十条 违反本办法有下列行为之一的，由城市建设行政主管部门或其授权的部门责令限期改正、按测算漏水量月累计征收3～5倍的加价水费，并可按每套便器水箱配件处以30～100元的罚款。
（一）将安装有淘汰便器水箱和配件的新建房屋验收交付使用的；
（二）未按更新改造计划更换淘汰便器水箱和配件的；
（三）在限定的期限内未更换淘汰便器水箱和配件的；
（四）对漏水严重的房屋便器水箱和配件未按期进行维修或者更新的。
第十一条 按本办法征收的加价水费按国家规定管理，专项用于推广应用符合国家标准的便器水箱和更新改造淘汰便器水箱，不得挪用。
第十二条 当事人对行政处罚不服的，可在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十三条 城市建设行政主管部门的工作人员在房屋便器水箱应用监督工作中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 各级城市建设行政主管部门可以授权供水和节水管理部门对本办法具体组织实施。
第十五条 各省、自治区、直辖市城市建设行政主管部门可以根据本办法制定实施细则，报建设部备案。
第十六条 本办法由建设部负责解释。
第十七条 本办法自一九九二年六月一日起施行。