新乡市人民政府办公室关于印发《新乡市公共资源交易专家库和评审专家管理办法(试行)》的通知
河南省新乡市人民政府办公室
新乡市人民政府办公室关于印发《新乡市公共资源交易专家库和评审专家管理办法(试行)》的通知
新政办[ 2008 ] 132号
各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门:
《新乡市公共资源交易专家库和评审专家管理办法(试行)》已经2008年6月26日市政府第54次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。
二○○八年七月四日
新乡市公共资源交易专家库和评审专家管理办法(试行)
第一条 为加强新乡市公共资源交易管理,规范评审专家评审行为,维护交易活动当事人的合法权益,保证交易评审工作的公平、公正,根 据国家有关法律、法规、规章及省、市有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于为新乡市公共资源交易活动而设立的专家库(以下简称专家库)及专家库聘请专家(以下简称评审专家)的管理和使用。
第三条 本专家库是对原有的政府有关部门及有关代理机构专家库资源整合的基础上,由新乡市公共资源交易管理委员会办公室(以下简称市交管办)会同有关部门进行建设、监督和管理。根据管理与使用相对分离的原则,委托新乡市公共资源交易中心(以下简称市交易中心)负责专家库使用等有关具体工作。
政府各部门、市辖各区和有关代理机构原已建立的专家库一般不再作为我市公共资源交易评审专家库使用,特殊情况确需使用的,须经市交管办审核报请市交管委领导批准。
特殊情况主要是指:
(一)进场目录范围之外的公共资源交易项目;
(二)拟用专家库中包含目前不宜纳入公共资源交易专家库的专家资源;
(三)法律、法规规定的其它特殊情况。
第四条 专家库按工程类、货物服务类、特种交易类分类设立,每类专家库细化专业设置、分专业使用。专家库人数不符合有关规定要求的由市交管办会同有关行政监督主管部门从省或其他地市专家库中补充专家。专家库可以根据业务发展需要增加分部和专业。
第五条 评审专家应当符合本办法规定的条件和要求,以独立身份从事和参加公共资源交易活动的有关评审工作。评审专家可以单位推荐、本人自荐或公开征集等,由市交管办会同有关行政监督主管部门按照本办法第六条规定条件审核合格后录入专家库,由市交管办统一颁发聘书。评审专家实行聘任制,每届聘期为两年,聘期届满经考核合格的可以续聘。
省内有关部门专家库聘用的专家(下简称省聘专家),需凭其相关聘用证件到市交管办核实登记,并由市交管办增发专家聘书、录入相应专家库后方可作为新乡市公共资源交易评审专家使用。
各行政主管部门应积极会同市交管办建设完善专家库,对本行业省聘评审专家负有收集、征求意见和推荐的责任,应采取措施支持和鼓励省聘专家进入我市的公共资源交易评审专家库。
第六条 评审专家应当具备下列条件:
(一)具有较高的业务素质和良好的职业道德,能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责;
(二)熟悉并掌握本专业有关法律法规、规范标准和相关政策,具有丰富的理论知识和实践经验;
(三)从事相关专业领域工作满八年,具有本科(含本科)以上文化程度,高级专业技术职称或具有同等专业水平,精通专业业务,在其专业领域享有一定声誉;
(四)年龄在65周岁以下,身体健康,能够承担公共资源交易的评审工作;
(五)无违法违纪等不良记录,无被取消评审专家资格情形;
(六)法律、法规和规章规定的其他条件。
第七条 评审专家享有下列权利:
(一)成为评审委员会成员;
(二)依法按照评审标准和方法对评审文件进行独立评审,提出评审意见,不受任何单位或者个人的非法干预;
(三)按规定获取相应的评审劳务报酬;
(四)对专家库的建设、使用和管理工作提出意见和建议;
(五)参加有关专业知识和相关法律法规的学习和培训;
(六)法律、法规规定的其他权利。
第八条 评审专家负有下列义务:
(一)成为评审委员会成员后,对其身份和评审过程及相关内容等事项保密;
(二)严格遵守有关纪律,客观、公正地进行评审,对提出的评审意见署名并承担个人责任;
(三)发现评审活动中的不正当竞争或恶意串通等违法违规行为,应及时向监督人员报告并加以制止;
(四)解答有关方面对评审工作中的问题咨询或质疑;
(五)协助、配合市交管办及有关监督部门的监督、检查;
(六)法律、法规和规章规定的其他义务。
第九条 在本市市区范围内依法必须进行的公共资源交易活动的评审工作,应当从新乡市公共资源交易专家库聘请的评审专家中确定评审委员会成员。
使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金、国家、省投资项目进行招标、采购、特种交易的,贷款方、资金提供方、国家、省对评标、采购专家有特别规定和要求的,适用其特别规定和要求。
第十条 评审专家经专家库相应监管部门授权应集中录入在市交易中心设立的专家库网络终端。
第十一条 公共资源交易项目需要组成评审委员会时,由各交易主体负责在市交易中心专家库网络终端现场抽取专家,市交易中心负责讲解抽取方法并配合操作,市交管办、市监察局会同有关行政主管部门负责监督。交易活动需要直接确定评审专家的,应当经市交管办会同相关监督部门确认符合条件后,从符合相关规定条件的专家中指定。任何单位和个人不得非法指定评审专家或干预评审专家的抽取工作。
第十二条 评审专家的抽取时间原则上应当在开标前两小时内进行,特殊情况经市交管办商有关行政监督主管部门同意后可以适当提前,但不得超过二十四小时。
第十三条 评审委员会成员由涉及的各专业专家组成。对技术特别复杂、专业性要求特别高、专家库人数不能满足要求的,经市交管办商有关行政监督部门同意,应首先考虑在国家或省相关部门专家库中随机抽取,如仍不能满足要求方可由交易主体推荐符合足够数量要求的外援专家,经由行政监督主管部门确认资格后在市交易中心随机抽取。
每次抽取评审专家时,根据情况可以多抽取两名以上候补评审专家,并按先后顺序排列递补。
通过网路终端抽取的评审专家因特殊情况不能参加评审的,或评审专家需要回避的,由交易主体或其委托的代理机构按规定递补或重新抽取。
第十四条 网络终端办理评审专家抽取事宜时,交易主体代表、市交管办及有关部门行政监督人员必须到场,并出具个人身份证和单位介绍信、行政执法证(监察证)等其它工作身份证件。
交易主体代表、行政监督部门工作人员、网络终端操作人员进入抽取现场不得携带任何通讯工具,在专家到达以前不得离开专家抽取现场,并必须对专家抽取情况保密。
评审委员会成员名单确定后,交易中心应当对抽取过程和最终确定结果进行书面记录,市交管办人员、行政监督人员、专家抽取人员及网络终端操作人员应当在书面记录上签名。
第十五条 评审专家不得参加与自己有利害关系的交易项目的评审活动。对与自己有利害关系的评审项目,如受到邀请,应主动提出回避。有关部门或其现场监督人员也可要求该评审专家回避。
评审专家有下列情形之一的,不得担任评审委员会成员:
(一)投标人或者投标人主要负责人的亲属;
(二)本人或其亲属曾在投标人单位工作或担任过顾问;
(三)交易项目主管部门或者监督部门的人员;
(四)与投标人有经济利益关系或发生过法律纠纷,可能影响公正评审的人员;
(五)其他可能影响公正评审的情况。
第十六条 评审专家应遵守下列工作纪律:
(一)根据网络终端通知的时间和地点按时参加评审工作。不能参加评审工作的,应即时向网络终端告知不能出席评审工作。已承诺可以出席评审工作后又因客观原因不能出席的,应及时向交易中心报告并说明理由。
(二)迟到30分钟到达评审地点的,取消其本次评审资格,其往返费用自理。
(三)到达评审指定地点后,应主动向监督人员出示身份证及评审专家聘书等证件,主动关闭通信工具并上交现场监督人员。评审过程中不得离开评审现场。
(四)发现与自己有利害关系的评审项目,应主动向监督人员提出回避。
(五)应以科学、公正的态度参加评审工作,在评审过程中不受任何干扰,独立、负责地提出评审意见,并对自己的评审意见承担责任。
(六)在评审过程中不得发表任何具有倾向性的意见,不得向其他评审专家施加任何影响,确需集体讨论的要经行政监督人员同意并进行记录。
(七)在评审过程中应服从管理和监督,如发现评审过程中有违法违纪情况,应及时向有关监督人员反映。
(八)接到评审通知日起,除行政监督执法检查人员进行调查外,不得向任何人泄露评审有关情况。
(九)评审结束后不得复印和携带任何与评审有关的资料离开评审现场。
(十)法律、法规、规章等规定的其他纪律要求。
第十七条 在评审过程中发现评审专家存在徇私舞弊、不按规定进行评审、违反回避规定等行为的,行政监督主管部门应当终止该评审专家的评审活动,按规定另行确定评审专家进行评审。
在评审工作结束后发现评审专家存在徇私舞弊、不按规定评标、违反回避规定等行为,但未影响评标结果的,评审有效;影响评审结果的,行政监督主管部门依照法律、法规和规章的规定认定其评审无效,并重新组织评审。
第十八条 市交管办会同有关部门建立评审专家继续教育制度和考核评价制度,委托市交易中心登记评审专家个人档案,详细记录评审专家的个人简历、聘书编号、出席评审活动次数、未出席评审活动次数及原因、业务能力和评审表现、继续教育及考核情况、不良行为记录、被投诉次数和原因及调查处理结果等,在评审专家年度考核时提供作为依据。
评审专家在每个考核年度内累计超过五次或在同类项目评审中连续超过两次,市交易中心应报送市交管办备案,停止或暂停其参加该年度内的交易评审活动。
专家库的修改变动需经市交管办商相关主管部门同意。
第十九条 评审专家有下列情形之一的,应当终止其评审专家资格:
(一)年度考核不合格的;
(二)因工作调动,不再适宜担任评审专家的;
(三)因身体健康原因不能胜任评审工作的;
(四)经本人申请不再担任评审专家的。
第二十条 评审专家有下列情形之一的,由市交管办商有关部门根据情节,暂停或者取消其评审专家资格,通报其所在单位,向社会公布,并由其所在单位或者监察机关依法给予行政处分;给有关单位造成经济损失的,应当依法承担经济赔偿责任;构成犯罪的,将移送司法机关依法追究其刑事责任:
(一)以虚假材料骗取评审专家资格的;
(二)明知有应当回避的情形而不主动申请回避的;
(三)无正当理由不参加评审活动的;
(四)私下接触投标人及其利害关系人的;
(五)收受投标人的财物或者其他好处的;
(六)向他人透露对评审文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评审有关的其他情况的;
(七)不能客观公正履行职责的;
(八)有其他违反法律、法规、规章行为的。
第二十一条 本办法由市交管办会同有关部门负责解释。
第二十二条 本办法自印发之日起施行。在施行期间,国家、省另有规定的,依照上级规定执行。
初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点
王硕;郭春枝（助）
摘要：法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度，以及怎样将其根植于社会主义土壤，充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例，深入剖析法律土壤在法律移植中的作用，对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。
关键词：法律现代化；法律本土化；诉辩交易；法律移植
一、法律移植是实现法制现代化的必然途径
法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，具体而言，法律现代化包涵三层意思：第一，法律现代化意味着一种内制改革的需求，指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法律现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法律现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，它不是孤立封闭的现象，也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展，国家间交往日益频繁，各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突，并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下，各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强，从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会，任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路，而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限，面向世界寻求法制发展的结果。因此，移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。
二、移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提
任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征，就像鱼的生长与水息息相关一样，不同法制有它特定的生成环境，再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性，它是个复杂的过程，正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异，器官移植需要考虑人体的排他性因素一样，法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题，而这比植物移植和器官移植要复杂得多，它是“移”和“植”的统一，既包括对外国法的移入，也包括外国法在本土的培植，这是一个过程的两个方面，而后者更为重要。因此，如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境，说明法律制度对文化环境的依赖关系。
诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国，亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement)，指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷，节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生，有特定的渊源，与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念，其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别，在刑事诉讼中也实行当事人处分原则，当事人也可以自由处分诉讼中的请求，在刑事程序中实行“罪状否认程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辩，便意味着放弃了获得公开审判的权利，也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国，公民与政府的人格是平等的，诉讼中的地位对等，被告人是一方当事人，有权自主决定自己命运，即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权，是诉辩交易的前提，美国实行公诉垄断，被害人是刑事诉讼的证人，对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力，而是由检察官与被告解决，检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望，是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外，美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
而在我国，虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看，设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式，同时142条也规定了检察官的起诉裁量权，在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面，已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期，各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先，我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则，在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下，被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑，通过认罪来换取自由，这就违背刑事诉讼法当中的证据原则；其次，我国刑法规定罪刑法定原则，定罪量刑必须有法律的明文规定，而不能根据被告人是否承认来认定，而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准，与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且，诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实，程序正义的理念刚刚得到应有的重视，在这种情况下实行诉辩交易，势必带来较大的负面影响，不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易，肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下，新的腐败难免会乘虚而人。
如上所述，诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾，但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明，不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时，首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上，联系中国当前的实际国情，结合中国的法律文化土壤，以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下，不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性，需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤，拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样，我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境，构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度，实现诉辩制度的本土化。
三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择
一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍，并且一个国家在主流文化以外，民族、区域、城乡、环境等的差异，除了考虑与主流文化的融合，更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素，即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习，注重中国现实、国情而非脱离社会需要，坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律，完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图，不仅在是感情上是难以接受的事，而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典，但却因不符本国国情，被人们讥笑为“比较法学家的乐事，非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找，更多的是从生活中着手，以习惯、行为为视角，正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”
文化传统是一个巨大而深厚的存量，它被特定的社会群体所选择、收纳、共享，并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递，因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态，中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情，警惕法律上的历史虚无主义，珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分，注重对传统的认同与衔接，就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决，中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式，“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产，是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下，本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的，如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值，没有这些，有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中，我们完全没有必要以西方的是非为是非，按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题，否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走，丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气，从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题，褒也好，贬也好，都是西方学者在特定背景下的认识，这种认识有一定的参考意义，但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象，我们要慎重些，多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据，中西方法律所走道路不同，用西方法的标准来衡量或裁剪中国，是不合适宜的。事实证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果，例如解放后我们所用的人民调解制度，劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革，往往在实行中举步维艰，或流于形式，或弊端百，防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史，才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”
四、结语
当代中国，在充分认识到外国法律的先进性的同时，应结合中国实际考虑，是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外，更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中，充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源，以“法来源于习惯”为视角，挖掘本土资源，注重本国传统，立足本国历史，吸取外国法律制度的合理内核，结合中国法制资源及传统文化，构建具有中国特色的法律制度，以实现为社会主义建设服务的最终目的。
参考文献：
【1】何勤华等著：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社，1994年版。
【2】王晨光.不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法学研究中的一项重要课题[A ] . 比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集[C] ，北京：北京大学出版社。
【3】徐国栋.中国法学怎样走向世界[J ] ，现代法学，1997(3)。
【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律观念的现代化》，《法学研究》，1996年第3期。【5】朱景文著：《现代西方法社会学》，法律出版社1995 年版。
【6】周领军.试论诉辩交易何以可行[J ]，政法论坛，1995（3）。
【7】李辉，丁雯.应尽诉辩交易制度初探[J ]，前沿，2003（9）。
郭春枝 07级刑法 200710520019
