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国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 07:35:07  浏览:9623   来源:法律资料网
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国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知
国税发[2003]60号

2003-05-28国家税务总局


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
为了促进和规范外国投资者来华投资,引进国外先进技术和管理经验,提高我国利用外资水平,实现资源合理配置,原对外贸易经济合作部、国家工商管理总局、国家外汇管理局和国家税务总局于2003年3月联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》(〔2003〕第3号令,以下简称《暂行规定》),允许外国投资者并购我国境内非外商投资企业(以下简称境内企业)的股权。关于外国投资者并购境内企业股权所涉及的有关税收问题,现通知如下:
一、外国投资者按照《暂行规定》的有关规定并购境内企业股东的股权,或者认购境内企业增资(以下简称股权并购),使境内企业变更设立为外商投资企业。凡变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过25%的,可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收。
二、外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业,如符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下简称税法)及其实施细则等有关规定条件的,可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。在计算享受企业所得税优惠政策时,有关衔接问题按以下规定执行:
(一)经营期开始及经营期。国家工商行政管理部门批准颁发变更营业执照之日,为变更设立的外商投资企业经营期开始,至工商变更登记确定的经营年限终止日,为变更设立的外商投资企业的经营期。
(二)前期亏损处理。变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损,可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余年限内,由变更设立的外商投资企业延续弥补。
(三)获利年度的确定。变更设立的外商投资企业变更当年度取得经营利润,扣除以前年度允许弥补的亏损后仍有利润的,为其获利年度。获利年度当年实际生产经营期不足6个月的,可以按照税法实施细则第七十七条的规定,由企业选择确定减免税期的起始年度。
三、本通知自2003年1月1日起执行。本通知发布前变更设立的外商投资企业,凡符合《暂行规定》及本通知规定条件的,也按本通知的规定执行。

国家税务总局
二oo三年五月二十八日

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杭州西湖风景名胜区管理条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州西湖风景名胜区管理条例


(2003年12月19日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 2004年6月16日杭州市人民代表大会常务委员会公告第24号公布 自2004年8月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为加强西湖风景名胜区管理,严格保护和合理利用西湖风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》、《浙江省风景名胜区管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 在西湖风景名胜区及其外围保护地带范围内从事相关活动的单位和个人,均应遵守本条例。

第三条 西湖风景名胜区及其外围保护地带以国务院批准的《杭州西湖风景名胜区总体规划》划定的范围为准,由杭州市人民政府予以公示,并标界立碑。

第四条 西湖风景名胜区内的各项工作应当遵循“科学规划、严格保护、统一管理、永续利用”的原则。

第五条 杭州市人民政府设立杭州西湖风景名胜区管理委员会(以下简称风景区管委会),对西湖风景名胜区(以下简称风景区)实施统一管理。依法行使下列职权:

(一)根据杭州市城市总体规划、国民经济和社会发展计划,编制风景区规划和经济社会发展计划,经批准后组织实施;

(二)按照风景区保护、管理的法律、法规和规章的规定,对风景名胜资源、自然生态环境实施保护和管理;

(三)负责风景区的规划、土地、房产、建设管理的有关工作;

(四)负责风景区的环境保护、市政市容、环境卫生、林业林政、园林绿化、文物和水资源保护工作;

(五)负责风景区的财政、国有资产、统计、审计、物价、人事、劳动和社会保障以及财务会计监督工作,协助税收征管工作;

(六)协调、配合有关行政主管部门派驻风景区的分支机构或派出机构的工作;

(七)负责“西湖龙井茶”基地一级保护区的保护和管理工作;

(八)行使市人民政府授予或有关行政主管部门委托的其他职权。

风景区外围保护地带由所在地的区人民政府负责管理。风景区管委会应当参与风景区外围保护地带的保护、规划和建设。

第六条 市人民政府交通、宗教、公安、税务、工商、质量技术监督等有关行政主管部门或其派驻风景区的分支机构、派出机构应当按照各自职责,协同做好风景区的保护和管理工作。

第七条 风景区内的所有单位涉及风景区的工作和活动,应当服从风景区的规划要求并接受风景区管委会的统一管理。

第八条 建立风景区保护和管理的监督检查制度。杭州市人民政府应当组织有关部门定期对风景区的保护和管理情况进行检查,并向市人大常委会报告。

被检查单位和个人应当如实提供有关情况和资料,不得隐瞒或拒绝。

第九条 任何单位和个人都有保护风景名胜资源、自然生态环境和风景区设施的义务,并有权举报、制止破坏风景名胜资源、自然生态环境和风景区设施的行为。

对在风景区保护、建设和管理中作出重要贡献的单位和个人,由市人民政府或风景区管委会给予表彰和奖励。

第二章 规划

第十条 风景区规划是风景区保护、建设、管理和利用的依据。

风景区规划分为风景区总体规划、风景区详细规划和风景区控制性详细规划。

第十一条 编制风景区规划应当遵循以下原则:

(一)符合有关法律、法规的规定;

(二)符合杭州市城市总体规划,与土地利用总体规划相协调,与杭州市国民经济和社会发展计划相衔接;

(三)保持风景区自然景观原有风貌和人文景观历史风貌,保护自然生态环境,改善环境质量,各项建设应当与风景区环境相协调,防止风景区城市化、人工化和商业化;

(四)协调处理好保护与建设、近期与远期、局部与整体的关系。

第十二条 风景区总体规划由市人民政府组织编制,经市人民代表大会或其常委会审议通过后,按规定程序逐级上报国务院审批。风景区详细规划和风景区控制性详细规划由风景区管委会会同规划等有关部门依据风景区总体规划编制,经市人民政府核准,并经市人大常委会审议通过后,按规定报省建设行政主管部门批准,并抄送省有关行政主管部门。

第十三条 风景区规划经批准后应当严格执行,任何单位和个人不得擅自变更。

确需对风景区规划的内容进行调整或变更的,应当按原审批程序重新报批。

第十四条 风景区管委会应当参与涉及风景区的各项专业规划和风景区外围保护地带所在地城市分区规划、村镇规划编制的会审。

第三章 保护

第十五条 风景区内的河、湖、泉、池、溪、涧、潭等水体和竹木花草、野生动物、森林植被、岩石土壤、溶洞、地形地貌等自然景物以及园林建筑、宗教寺庙、文物古迹、历史遗址、石雕石刻等人文景物及其所处的环境,均属风景名胜资源,应严加保护。

风景区管委会应当设立必要的机构,配备必要的人员和装备,建立健全各项制度,制定保护措施,落实保护责任制。

第十六条 禁止以任何名义和方式侵占、出让或变相出让风景名胜资源和风景区土地。

第十七条 禁止在风景区内设立各类度假区、开发区以及类似的特殊区域。

禁止在风景区内新建、扩建工厂、宾馆、招待所、别墅、度假村、培训中心、大型文化娱乐设施、医院、疗(休)养机构等,原已建成的不得扩大规模,并应当积极创造条件予以外迁。

禁止在风景区及其外围保护地带内修建危害安全、破坏景观、妨碍游览的工程项目和设施。对已有的不符合规定的项目和设施应当依法予以拆除。

禁止在风景区内设置储存易燃易爆和有毒有害物品的仓库、堆场。

第十八条 任何单位和个人不得在风景区内擅自进行砌石、填土、硬化土地等改变地形地貌的行为,确因风景区道路建设、设施维护等需要实施的,应当经有关行政主管部门和风景区管委会批准。

第十九条 任何单位和个人不得违反风景区规划擅自占用风景区林地、湿地或改变林地、湿地性质。

第二十条 风景区管委会应当做好风景区的植树绿化、护林防火和森林病虫害防治工作,切实保护好林木植被和动、植物物种的生长、栖息条件。

第二十一条 风景区内的古树名木应当严格保护,禁止砍伐、移植或损毁,禁止擅自修剪。

任何单位和个人不得擅自砍伐、移植、修剪风景区内的树木。因必要的林相改造、抚育更新及景点建设等确需砍伐、移植、修剪树木的,应当经风景区管委会批准。

第二十二条 在风景区内采集物种、标本、野生药材、植物繁殖材料和其他林副产品,应当经风景区管委会同意,按规定报有关部门批准,并在指定的地点、范围内限量采集。

第二十三条 风景区内的河、湖、泉、池、溪、涧、潭等水体的水流、水源,除按风景区的规划要求进行整修、利用外,均应保持原状,不得截流、改向或作其他改变。

第二十四条 严格控制在风景区及其外围保护地带内抽取地下水。在自来水供水管网到达的区域,禁止抽取地下水、截留地表水和开凿集水井等,现有的集水井等设施应当停止使用,予以封闭。

第二十五条 严格控制风景区内的环境污染,风景区内的空气质量、水环境质量应当逐步达到国家规定的功能区标准。

严格控制风景区内的噪声污染。

风景区内现有污染源的污染物排放超过规定排放标准的,应当限期治理,逾期未完成治理的,应当依法责令其关闭或搬迁。

第二十六条 严格保护风景区内的文物。

风景区内未列入文物保护单位(点)而又具有一定历史、科学、艺术价值的建(构)筑物、遗迹(址)等,由风景区管委会公示目录,并予以严格保护,不得损毁或擅自迁移、拆除。

第二十七条 在风景区内禁止下列行为:

(一)擅自占用、围圈、填埋、堵截、遮掩水体、水面;

(二)开山、采石、挖沙、取土、采矿、倾倒废土等;

(三)攀折、刻划、钉拴、摇晃竹木,损坏绿地草坪,擅自采摘花草、竹笋、果实;

(四)捕猎野生动物或擅自捕捞水生动植物;

(五)在景物上涂写、刻划、张贴等;

(六)损坏游览、服务等公共设施和其他设施;

(七)在山林内烧山、野炊等野外用火,丢弃火种,燃放烟花爆竹,堆放易燃易爆危险物品等;

(八)在山林禁火区或者山林防火期内吸烟、随地丢弃烟蒂,超过规定范围烧香点烛等;

(九)随意倾倒垃圾、废渣、废水等污染物,焚烧垃圾、枯枝落叶等废弃物或堆积焦泥灰;

(十)饲养家禽家畜;

(十一)超出规定区域布设帐篷、摆放桌椅;

(十二)其他破坏风景名胜资源、有碍景观、妨碍游览、违反公共秩序的行为。

第二十八条 在风景区内依托风景名胜资源从事经营活动的单位和个人,应当依法缴纳风景区维护管理费。风景区维护管理费用于风景名胜资源保护、环境保护等方面。

第四章 建设

第二十九条 风景区内的一切建设项目应当与风景名胜有关,并严格按照风景区规划和审批要求进行建设。

已有的不符合风景区规划的建(构)筑物和其他设施,应逐步予以外迁。

第三十条 风景区内各建设项目的选址、布局、高度、体量、造型、风格和色调等,应当与周围景观和环境相协调。

风景区外围保护地带内各项建设应当与风景区景观要求相一致,不得损害风景区的自然风景。对已有的破坏景观的项目和设施,由所在地的区人民政府在征求风景区管委会意见后进行整改或拆除。

第三十一条 禁止在风景区内新建、改建、扩建索道、缆车、大型体育设施和游乐设施、标志性建筑。

第三十二条 符合风景区规划要求,占地面积或建筑面积超过三千平方米的重大建设项目,其选址应当由风景区管委会会同规划行政主管部门共同提出意见,经市人民政府核准,向社会公示,并经市人大常委会审议通过,按规定程序报批后,方可办理立项等有关手续。

符合风景区规划要求的其他建设项目的选址,应当由风景区管委会会同规划行政主管部门共同提出意见,经市人民政府核准,向社会公示,按规定程序报批后,方可办理立项等有关手续。

第三十三条 建设单位应当在建设项目可行性研究阶段对建设项目进行环境影响评价,并按国家有关规定报批。

第三十四条 风景区内的建设项目立项后,其建设用地和建设工程的审批,按有关法律、法规的规定执行。

第三十五条 禁止在风景区内新建、改建、扩建住宅。风景区内各单位已有的住宅应当逐步搬迁。

风景区内的危险房屋以及因改善风景区环境和基础设施建设需要拆除的集体土地上的住宅,由风景区管委会统一收购。其所有权人安置的具体办法,由市人民政府另行规定。

第三十六条 严格控制并逐步降低风景区内的建筑密度。风景区内各单位的现有建(构)筑物,依法批准改建的,改建后的各类建(构)筑物的面积不得超过原合法面积的百分之八十。建(构)筑物改建的具体办法由市人民政府另行规定。

第三十七条 在风景区内从事下列建设或设置设施的,应当报经风景区管委会批准后,方可办理有关手续:

(一)设置雕塑或塑造塑像;

(二)恢复或新增摩崖石刻、碑碣;

(三)建设围墙、护栏、桥梁、铁塔等构筑物及工棚等临时建筑物;

(四)设置广告、宣传、指示标牌等户外设施。

第三十八条 凡经批准在风景区内从事建设活动的单位和个人,应当采取有效措施,保护好风景名胜资源和自然生态环境,不得乱堆乱放,不得妨碍游览。施工结束后,应当及时清理场地,恢复环境原貌。

第三十九条 风景区内的违法建(构)筑物一律予以拆除。

风景区内暂时保留的建(构)筑物,不得扩建、改建和翻修。风景区建设需要拆除时,应无条件拆除。

第五章 管理

第四十条 风景区管委会应当科学管理风景名胜资源,加强对风景区内从业人员的管理,逐步完善服务设施和游览条件。

进入风景区的游览者和其他人员,应当服从风景区管委会的统一管理,自觉遵守风景区的有关规定,保护风景名胜资源,爱护各项公共设施,维护环境卫生和公共秩序。

第四十一条 风景区管委会应当科学确定各景区、景点的环境容量、游览接待容量和游览线路,根据游览的实际需要,对风景区部分地段的游览线路实行限定。

第四十二条 风景区管委会应当制定风景区安全管理制度,加强游览安全管理。

第四十三条 严格控制风景区内的经营业户总量。风景区内经营服务网点的设置由风景区管委会统一规划布局,并与周围景物、景观相协调。

风景区管委会可以根据保护景物、景观以及安全、环境卫生方面的需要,对风景区内经营的商品、服务项目、食品加工方法以及使用的燃料、包装物等作出限制性规定。

第四十四条 凡需在风景区内从事经营活动的单位和个人,其经营场所、地点和服务内容,应当符合风景区商业网点规划。工商行政主管部门在核发营业执照时,应当执行风景区商业网点规划。

经批准从事经营活动的单位或个人,应当在指定地点、区域和规定的营业范围内依法经营、文明经商,禁止擅自搭棚、设摊、设点、扩面经营。

任何单位和个人不得在规定的营业地点、区域外揽客、兜售商品或提供服务,不得在景物周围圈占摄影位置。

第四十五条 在风景区内从事景区观光游览、养护、管理的电瓶车及其驾驶员,除依法向有关行政主管部门申领牌(证)照外,还应当经风景区管委会批准。禁止无证营运、无证驾驶。

进入风景区内行驶的车辆应当保持车体清洁,按指定的路线行驶,在规定的地点停放。

第四十六条 任何单位或个人在风景区内举办大型群众性活动,应当经风景区管委会同意,办理相关手续后,方可举行。

第四十七条 市人民政府应当严格控制并逐步减少风景区内的常住人口和暂住人口数量,并依法将农村居民建制转为城市居民建制。具体管理办法由市人民政府另行制定。

第四十八条 风景区管委会应当加强对风景区的环境卫生设施建设和环境卫生管理,有关单位和个人应当做好风景区的清扫和保洁工作,风景区内的垃圾应当及时清运。

风景区内建(构)筑物的外墙、屋顶、平台、阳台等处不得设置、堆放、吊挂破坏景观、有碍观瞻的物品。

第四十九条 除国家已有的公墓外,禁止在风景区内新建和擅自改建、翻修坟墓。

翻修、改建革命烈士坟墓、列入文物保护单位(点)或具有一定社会、历史价值的坟墓,应当经风景区管委会同意。

风景区内现有的其他坟墓,应当深埋或外迁,无主坟由风景区管委会依法处置。

第六章 法律责任

第五十条 违反本条例第十八条规定的,责令其停止违法行为,恢复原状,并处以一千元以上一万元以下的罚款;不能恢复原状的,处以一万元以上十万元以下的罚款。

第五十一条 违反本条例第二十二条规定的,责令其停止违法行为,限期改正,没收采集物,赔偿经济损失,并处以实际损失价值二倍至五倍的罚款。

第五十二条 违反本条例第二十四条规定的,责令其停止违法行为,限期改正,并处以五千元以上五万元以下的罚款。

第五十三条 违反本条例第二十六条第二款规定的,责令其停止违法行为,恢复原状,并处以二千元以上二万元以下的罚款。

第五十四条 对有本条例第二十七条所列行为之一的,按以下规定予以处罚:

(一)有第(一)项中占用、围圈、填埋、遮掩水体、水面行为的,责令其限期改正,恢复原状,并按非法侵占的水域面积处以每平方米二百元的罚款;堵截水体、水面的,责令其限期改正,恢复原状,并处以五百元以上五千元以下的罚款;

(二)有第(二)项行为的,责令其停止违法行为,恢复原状,并处以五千元以上五万元以下的罚款,不能恢复原状的,处以五万元以上十万元以下的罚款;

(三)有第(三)、(五)、(六)、(九)、(十)、(十一)、(十二)项行为之一的,责令其停止违法行为,限期改正,采取补救措施,并可处以二十元以上一千元以下的罚款,造成损失的还应赔偿经济损失;

(四)有第(四)项行为的,没收捕猎工具、捕猎物和违法所得,并可处以五百元以上二千元以下的罚款。

第五十五条 违反本条例第三十七条规定的,责令其停止违法行为,限期拆除或补办相关审批手续,并处以二千元以上一万元以下的罚款。

第五十六条 违反本条例第四十四条规定的,责令其停止违法行为,恢复原状,并按以下规定予以处罚:

(一)在风景区内擅自搭棚、设摊、设点、扩面经营、超出指定地点和区域进行经营活动的,或违反风景区管委会根据本条例第四十三条第二款作出的限制性规定的,处以二百元以上二千元以下的罚款;

(二)在规定的营业地点、区域外揽客、兜售商品或提供服务的,或在景物周围圈占摄影位置的,处以二十元以上二百元以下的罚款。

第五十七条 违反本条例第四十五条规定的,责令其限期改正,并按以下规定予以处罚:

(一)电瓶车未经风景区管委会批准,擅自在风景区内营运、行驶的,处以二百元以下的罚款;

(二)驾驶员未经风景区管委会批准,擅自在风景区内驾驶电瓶车的,处以二百元以上一千元以下的罚款;

(三)电瓶车未按指定路线行驶或未在规定地点停放的,可处以二百元罚款。

第五十八条 违反本条例第四十六条规定的,责令其停止违法行为,限期改正,并对举办者处以二千元以上一万元以下的罚款。

第五十九条 违反本条例第四十八条第二款规定的,责令其限期改正,并可处以二十元以上二百元以下的罚款。

第六十条 违反本条例第四十九条第一款规定的,责令其停止违法行为,限期恢复原状,并处以二千元以上二万元以下的罚款。

违反本条例第四十九条第二款规定的,责令其停止违法行为,恢复原状。

第六十一条 违反本条例规定进行违法建设的单位或个人,在接到责令停止违法建设的决定后,应当立即停止施工。继续违法施工的,由作出责令停止违法建设决定的机关予以制止,并拆除继续违法建设部分的建(构)筑物和其他设施。

第六十二条 风景区管委会或有关行政主管部门违反风景区规划或本条例规定,违法审批建设项目的,批准文件无效,已进行建设的,由市人民政府责令限期拆除,恢复原状,对直接责任人员和负有责任的领导人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第六十三条 违反本条例规定涉及其他法律、法规的,依照法律、法规的规定进行处罚。

第六十四条 本条例规定的行政处罚,由风景区管委会或其委托的管理公共事务的事业组织负责实施;法律、法规规定由其他部门处罚的,按照法律、法规的规定执行。

违反本条例的行为发生在外围保护地带的,由所在地的有关行政主管部门依法进行处罚。

第六十五条 当事人抗拒、妨碍行政机关工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第六十六条 因管理不善造成风景区资源和环境破坏的,由市人民政府责令风景区管委会限期整改,并依法追究有关领导人和直接责任人员的责任。

行政机关工作人员在风景区管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第七章 附则

第六十七条 本条例自2004年8月1日起施行。


回归法理学理想的精神家园
——读周永坤著《论自由的法律》

高军
(江苏常州江苏技术师范学院人文学院 常州 213001)


中国法学是近代以降西学东渐的产物,经晚清沈家本、伍庭芳及民国时期东吴、朝阳诸法律先贤筚路蓝缕,始初呈一派蔚然之气象,然终因历史变革之缘故而学脉中绝。中华人民共和国建国后相当长的一段时间里,“阶级斗争为纲”笼罩下的法律彻底沦为“无产阶级专政”的“刀把子”,甚至法学专业一度曾被取消,至于法理学更成了论证阶级斗争、无产阶级专政合理性的工具。改革开放后,法学界尤其法理学界一个重要的任务就是批判阶级斗争法学,破除“左”的法学教条主义,在废墟之上重建法学学科。作为改革开放后诞生的第一批法学家中的翘楚,周永坤教授秉承东吴法律传统,一直以无畏的理论勇气、犀利的批判精神、卓越的学术见地、强烈的现实主义关怀而特立独行于学界。最近,山东人民出版社出版了周永坤教授的《论自由的法律》,这是作者从事法理学研究二十多年的一个学术总结,她不同于一般的论文集,而是按照一定的中心予以组织,浑然自成体系的一部学术专著。
阅读这部著作,可以发现,这是一部见证改革开放后中国法理学的发展,体现作者追求自由、平等与人的全面解放的学术心路历程的专著。从中可以看出,作者法理学研究重点围绕以下几个方面展开。
一、批判法理学研究中的教条主义
新中国的法学研究从一开始就患上了严重的“从理论出发”的教条主义症,它使法学脱离了真正意义的学术研究轨道,而只知道从所谓的经典中机械地寻章摘句,最终沦为语录的拼凑和意识形态的打手。法理学研究要取得发展,必须全面清除教条主义的影响。作者从投身法理学研究领域的那一天起,即对法律教条主义展开了不遗余力的批判。
首先,作者对作为教条主义法学重要基础的“经济决定论”进行了深刻的批判。早在1987年,作者便写作《生活方式与法的关系》一文,对生活方式与法的关系进行了探讨,向作为教条主义法学基础之一的“经济决定论”提出了挑战,以生活方式对法律的作用来证明法律产生的基础是多元的。在另一篇《法律经济决定论评析》一文中,作者从正面对主流法理学基本假设提出质疑,批判了法律经济决定论,并着重论述了马克思恩格斯晚年对经济决定论纠偏的思想,从历史哲学的角度纠正了长期以来对马恩思想的误读,并指出经济决定论对立法、法律实施和对法学尤其是法理学的发展的负效应。《法学家与法律现代化》一文中,作者还批判了机械的经济决定论忽略了主体选择对法律发展的决定作用,指出,无论是内发型还是外发型法律现代化,法学家均起了关键性的主导作用。
其次,作者与教条主义法学的另一个基础——“统治阶级意志论”进行了不遗余力的斗争。教条主义法理学关于“法律是什么”的理论核心判断是“统治阶级意志论”,它建立在国家本位、阶级本位之上,将法律当成一种国家、阶级现象,对法律的产生、体系、功能、发展等一系列问题都教条地从国家、阶级中求解答,这实际上隐含了一幅等级特权的法律理想,成为人的自由与解放的严重观念障碍。在《法律——理性和意志的复合体》一文中,作者从分析“法律是什么”这一古老的但却是法理学研究的核心命题入手,对西方法律思想史上法律理性论和法律意志论争论进行了系统的考察,从宏观上对理性论和意志论进行比较,批判了统治阶级意志论。同时,通过对马克思统治阶级意志论的剖析,指出马克思统治阶级意志论并没有完全抛弃理性的思维方式,马克思一方面讲法是统治阶级的意志,另一方面又说立法者“是表达法律而不是发明法律”,认为意志之上有一个更高的标准。通过以上论述,作者从根源上向实践中“新意志论”的理论基础提出挑战,进而认为法律是理性和意志的复合体。对于法律的理性和意志问题,必然涉及到法律强制性与正当性的关系的命题,在《论法律的强制性与正当性》一文中,作者运用历史的、逻辑的、价值的、社会学的分析方法,批判了法律强制论,强调指出,在法律强制性与正当性关系上,法律的正当性高于强制性,只有建立在正当性之上的强制才是法律的强制,否则便是赤裸裸的暴力,正当与否是法律与赤裸裸暴力的分野。
第三,作者还从规范学术批评的视角对法学教条主义进行了批判。针对1990年代中期宪法和法理学界中奉教条主义为圭臬的某些人所掀起的,对不同于传统的学术观点施以政治棍棒的政治批判之风,作者发表《确立学术批评规范》、《坚持实践标准,进一步清除法律教条主义》等论文,提出法学研究中学术批评应当遵循科学的标准,以期推进正常的学术批评,阻止“文革”式批判的蔓延,同时,提出法理学研究必须坚持实践的标准。
二、反思、批判中国传统法律文化
上世纪九十年代,中国法学界刮起了一股势力强劲的法治“本土资源”风。法治“本土资源”说以美国学者吉尔兹的“地方性知识”为立论基础,其提出迎合了当时文化保守主义思潮,受到官方的追捧,并在年青学子中颇有市场,对我国法治现代化建设的理论和实践形成了一定的冲击,并在某种程度上导致了观念的混乱。针对这种现象,在对传统法律文化作系统考察的基础上,作者对传统法律文化进行了深刻的反思和批判。
首先,作者将中国传统法律文化放到人类法律文化的背景下,从中西方法律文化比较的角度来认识。在《中国法律现代化与西方法律文化》一文中,作者回顾了中国法律现代化的历程,指出中国传统法律文化具有“被动性、恐惧性;实用性、急功近利;重形式、轻精神;重国家,轻个人”等特点,认为在中国传统法律文化现代化的过程中存在着大量的内在冲突。《国家与法律的关系——法文化解读》一文则是从国家和社会的关系出发进行法文化的探讨,认为西方法律文化是社会主导型文化,其特点是法治和人权。而中国的法律文化从进入国家阶段以来就是国家主导型的文化,这一文化的鲜明特色就是人治与权力。在另一篇《超越自我——法律现代化与法文化转型》中,作者较早地运用了公私法文化的分类,指出西方法律现代化的过程就是复兴罗马法的旗号下的私法发展、形成私法精神并进而普及于公法、改造公法、最终形成私法文化的法文化类型嬗变的过程。指出中国发达的公法文化传统,分析了公法文化的现状,提出中国法律现代的目标是完备私法和公法私法化。
其次,作者还从国家和市民社会的角度,分析了现代法治社会构建的社会基础。1996年春,中国领导人选择了“依法治国,建设社会主义法治国家”战略目标,如何实现法治成为学术界关注的热点。次年,作者发表《社会优位理念与法治国家》一文,认为法治国家的核心要求是国家权力运作的法律化,就是说,国家应当在社会所确立的法律之下。而国家优位理念是当代中国走向法治的最大障碍,实现法治首先必须确立社会优于国家的理念。针对中国法律国家主义观念盛行的状况,同年发表的《法律国家主义评析》一文从认识论和法律实践两个层面上剖析了法律国家主义的危害,指出其所奉行的国家神圣观念颠倒了人与人创造物的关系,使人成了自身创造物的附属品。提出塑造以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论及法律行为模式的“法律社会主义”。
《吸收古代类法治文化,建设自由法治社会》一文是作者法律文化研究的总结之作。在该文中,针对“法治本土资源”说立论的“地方必知识”基础,作者认为,法治得以建立的前提是承认法治的普适性理念和制度,不承认普适性的价值和制度就谈不上法治。同时,作者认为正像一切理解都难免具有片面性一样,将中国社会看作人治社会,将西方主流社会看作法治社会也必然会遗漏掉许多重要的知识。因此,作者创造性地提出了“类法治”的概念,指出中国古代人治社会中存在着某些零星的类似和接近于西方法治精神的文化。对于传统类法治文化的现代价值,作者认为,当代西方的问题主要是偏执于工具理性的“现代性问题”,因此,中国古代类法治文化中的人文精神可以作为西方现代性问题的“缓解剂”,但也就是仅此而已。21世纪不可能是东方文化的世纪,21世纪的主流文化只能是西方文化合乎逻辑的发展。当然,这种文化又不是纯西方的,而是一种新的“世界文化”。我国建设社会主义法治国家,古代类法治文化给我们的智慧不仅在于其内容,更在于其遭遇,在于从类法治文化的消亡中体悟到太多的东西,所以应当对传统类法治文化加以改造以为当代中国的法治建设所用。
三、密切关注中国社会现实,从法理角度寻求社会问题的解决思路
与一些所谓的“关在书斋里,一个劲地抽烟猛想”的学者所不同的是,密切关注当代中国的社会现实,从法理的角度来解释社会发展过程中的现象,探索社会问题的解决办法是作者治学的一贯风格。
1.作者一直关注整体法律的良性运作。我国改革开放后变法过于频繁,立法尤其是行政立法的随意很大,由于30多年的人治积习,加之改革开放本身是以“坏规矩”为特色,法律的难行便于改革开放同在,而公民守法状况则更是普遍堪忧。针对这种现象,从1980年代后期开始,作者陆续发表《法的稳定性》、《守法论》、《法的实现相关要素分析》、《宏观调控的法治化》等论文,对整体法律的良性运作提出了具体的建议。1999年,作者发表《法的安定》一文,在学术界比较早的提出了“法的安定”的概念,并全面地分析了这一概念的科学内涵及要求。
2.作者高度关注司法实践,努力促进司法制度与司法理念的合理化,推进司法公正。在《当代中国的法律解释与法治的冲突》、《效力冲突与法律选择》、《法官查找法律的权力》等一系列论文中,作者提出在我国应当建立司法规范审查制度、赋予法官查找法律的权力等有价值的建议。作者还通过对婚内强奸案、组织“男男卖淫案”等具体案件的分析,澄清了司法实践中一些带有导向性的错误观念。而在《正义的成本与法治》、《定罪量刑不亦考量民愤》等论文中,作者指出正义的实现必须要考虑成本问题,以及民愤具有主观性、非理性、不确定性等特点,如果以民愤这样的非理性的成份来左右司法,其结果不但破坏了法律,也侵犯了犯罪嫌疑人的权利,降低了司法公正。另外,针对当前司法系统片面重视调解,甚至导致强制调解在司法实践中大行其道的现象,作者在《法治的纠纷解决机制》一文中指出,有利于自由的司法只能是法治的司法,人治的司法不可避免地影响人的自由,目前强化信访制度是一个建立在错误的理论之上的错误的制度选择,唯一正确的选择是强化法院的功能,将信访机构还原为一个下情上达的信息传递机构。
四、对法理学基本范畴及方法论进行了深入的研究
法理学学科的真正独立,以及法理学研究水平的高低,都建立在科学的法理学基本范畴及方法论的基础之上。作者对这两个方面研究都倾注了大量的心血,并取得了丰硕的成果。
1.作者对法理学基本范畴的研究代表了学术界最高的成就。长期以来,法理学基本范畴研究是我国法理学研究的一个薄弱环节。作者对法理学的一些基本范畴特别是对法律责任及诉权的研究,从理论深度上来看,迄今为止,均代表了法理学界的最高研究水平。
2.作者对法理学方法论研究予以了高度关注。在《法学研究中的价值处理》一文中,作者批判了传统法理学“统治工具论”中反价值基础,对法学研究中的价值处理问题系统地作了历史的、实证的考察和疏理,从价值研究在法学史的存在与发展样态,理解负责任的法学应当是追求自由的法学。在《理论创新与结构重组》一文中,作者分析了中国法理学缺乏本土文化支撑、学术积累不厚且又缺乏反思精神,面对全方位的社会变革与汹涌而来的全球化浪潮,其危机是显然的,作者将其形象地喻为“青春期危机”, 指出渡过危机必须实现“从‘规律学’到‘规则学’、调整同意识形态的关系、从‘解释性、证成性’法理学到‘解释性、评价性’法理学、从中国国家法理学到一般法理学、从封闭的法理学到开放的法理学、从法学方法论到法律方法论、从一元法学到多元法学”等8个方面的变革。
结语:回归法理学理想的精神家园
长期以来,在唯科学主义的笼罩下,我国法理学以描述实在法即“法律是什么”、追求法律规律为目标,对应然法即“法律应当是什么”缺少应有的关注,这导致了法律理想的缺失。作者自从事法理学研究以来,始终为构建自由、平等的法理学而上下求索。在作者的上述研究中,均贯穿着自由、平等的学术追求。此外,作者还发表了一系列集中体现作者法理学价值追求的论文。在《法学的学科定位与法学方法》一文中,作者从人类知识体系定位的角度出发,明确指出法学在学科体系分类中属于规范学科,它的目标是寻求达于善,即自由、平等、公平、正义的方法,而不是追求所谓的规律。另外,作者还在《全球化与法学思维方式的革命》、《世界法与法的世界化》等论文中,从全球视野的角度对中国法理学进行了研究,以期确立法理学自由、平等的价值定位。同样,也正是基于全球的视野,并基于从西方法律思想史角度的考察,作者在《法治是社会主义底线》一文中,探寻了法治的历史之源,指出马克思恩格斯思想本质上是法治的,提出法治是社会主义底线的正确论断。


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