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契约法理论的历史嬗迭与现代发展（上）
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考，对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段，[1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质，为现代契约法的发展起到了奠基的作用；其后，古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力，社会要求对契约法进行调整与改良，美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例；再后来，随着法律社会化浪潮的出现，以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造，其中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。

值得关注和思考的是，作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束，[2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后，在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（anti-theoretical nature），相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读，采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此在现代合同法重大理论（grand theories）的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]。

反观英美契约法，虽然其契约法系统形成较晚，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，[4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新，并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以，本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。[5]

中国民事法治尚处于建构期，契约法治相对成熟，但由于民事统一法典未定，关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分，不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律，还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展，分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联，追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势，在借鉴西方法治经验的同时，研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然，在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中，我们尚需不断提醒自己，各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异，但非完全对立，而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。

一、古典契约法理论：契约理论的形成与建构

18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念，这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上，古典契约法的形成是其最为重大的历史事件，因为它开创了契约法发展的全新局面。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下，因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识，我们几乎不可能理解现代契约法。[6]

（一）古典契约法理论的形成：英国法的视角

在古典合同法形成之前，英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的，合同法尚未成为普通法中一块独立的领地，它在很大程度上隶属于财产法和侵权法，例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚，但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统，更没有一个像样的体系化合同理论。然而，英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后，急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下，英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。

首先，借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后，早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面，法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法，整编英国契约法。尽管未获成功，但在法典化立法思潮的影响之下，19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化，[7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说，这无疑是一种重大进展。另一方面，通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱，被后人尊为“法国民法典之父”，《法国民法典》契约制度的全部内容，几乎都来自波蒂埃的理论。[8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系，英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件，不仅接受了自然法的洗礼，也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则，为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备，这是英国法律系统外部力量的结果。

其次，以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来，英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士（Sir William Anson）和弗里德里克·波洛克爵士（Sir FrederickPollock）的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念，从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初，英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型，且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。[9]因此，安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要，它确立了这样一种思想：合同法对所有人都是中立的，每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异，取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别，取消了婚约和合伙合同之间的差别，那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然，这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁，所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上，所有的合同都应得到同等的支持和对待。[10]

再次，为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前，不仅合同观念和内容毫不统一，其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识，以书面方式解读合同与合同法，将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动，然后对这些不同类型的活动予以分析，并将其法律后果予以系统化处理，从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。[11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候，我们都会很自然地想起一些术语。比如，说到合同订立时，就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图；说到影响合同效力的因素时，就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响；看到合同条款、条件、保证等术语时，就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天，不仅英国学者在以这种方式思考，英国的律师和法官们亦是如此，他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统，尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。[12]自此之后，英国契约法完成了其体系化和一般化的过程，古典契约法理论得以最终确立。

（二）古典契约法理论的形成：美国法的视角

从理论脉络上说，英美法中的古典契约法理论是在英国的安森（Anson）、波洛克（Pol-lock），美国的兰代尔（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威灵斯顿（Williston）等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮，因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。

首先，在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下，美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程，并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者，兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括：对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。[13]

其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事物；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰代尔的理论体系；另一方面，他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律的效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。[14]其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。

最后，兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，也正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895-1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里，他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿也在继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。

当然，美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大痼疾，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。[15]在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。[16]总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体。[17]从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上，追求法律的形式理性化和确定性，并实现社会正义。

就其内容而言，重述首先分章，每章又分节（topic ），节下为基本条文（section），基本条文后有评论和举例（comments＆illustrations）、报告者注解（ reporters notes）、案例援引（case cita-tions）等对条文的详细解释和说明，内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。[18]重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和取中调和的做法。

（三）古典契约法理论的构造与特质

1．古典契约法理论的核心理念：契约自由

中国 俄罗斯


关于世纪之交的中俄关系的联合声明
(1998年11月23日)


中华人民共和国主席江泽民和俄罗斯联邦总统叶利钦在莫斯科举行的第六次中俄高级会晤期间，双方就世纪之交国际社会发展的基本趋势协调了立场，并就进一步加强双边合作的长期战略前景达成共识。

本世纪人类在精神和物质文明以及科技发展方面取得了巨大成就，但同时动荡和冲突也使人类遭受空前浩劫。

两国元首认为，鉴于历史教训，重要的是应促成国际社会达成共识，使和平与全面协调发展成为人类在新世纪应该遵循的主要原则。只有通过世界各国的共同努力和集体创造力，才能建立国际经济和政治新秩序，真正确保所有国家的社会稳定，公正合理地维护各国人民的利益。为此，两国元首指出，１９９６年４月中俄建立平等信任、面向２１世纪的战略协作伙伴关系既是根据对双边关系历史和当今世界现实的深刻思考，也是基于就国际形势发展和两国合作前景所达成的共识。中俄两国建立战略协作关系不是结盟，也不针对任何第三国，而是在两国相互关系中摒弃对抗，并为双方在各个领域进行最广泛的平等互利合作创造条件。两国元首一致认为，应在下列重要原则基础上不断加强和充实中俄伙伴关系：

一、国际关系具有建设性的多极化进程有助于建立一个平衡、稳定、民主、不对抗的新秩序。这一趋势客观上符合所有国家的根本利益。

二、当今世界的丰富多彩，多种文化的并存与互补，是人类不断发展的主要动力之一。承认和尊重世界文明的多元性是建立国际经济政治新秩序的必要条件和客观要求。历史、文化、经济及社会政治制度的差异不应成为冲突或相互疏远的根源或理由，而应成为相互增益和相互完善的动力。２１世纪不应该也不可能成为单一的欧美世纪或者亚太世纪，也不应该由某种宗教或者意识形态价值体系来主导。２１世纪应该并且能够成为各国家和各地区的文明和传统兼容并蓄、共同繁荣的时代。中俄两国在相互关系和与其他国家的交往中将坚持上述态度，并为确立这一趋势做出自己的贡献。

三、世纪之交，世界经济的全球化和区域化正在成为决定世界经济状况的重要因素。中俄支持并积极参与这一进程。同时，各国经济相互依赖已发展到了必须将保护主权国家的经济安全列为最迫切的问题的阶段。因此，尤为重要的是必须在经贸关系中恪守平等互利和地区开放原则，消除国际贸易中各种形式的歧视，摒弃利用货币金融杠杆将有损于某国合法民族利益的政治经济条件强加于人的企图。一系列地区和国家出现金融危机的教训证明，困难时期应该相互支持，同舟共济，而不应借机谋取私利。

四、联合国在国际事务中起着核心作用。通过联合国的行动能够更加充分和更加明显地体现出日益增长的世界多极化潜力，并在处理国际事务中逐渐排斥单方面的或狭隘民族主义的行径。因此，支持和全面加强联合国的方针是中俄外交战略的重要组成部分之一。对联合国进行认真、合理的改革，使之既保留全部已被实践证明是行之有效的运作机制，同时进一步提高工作效率，充分考虑世界的现实，这将有助于加强联合国在世界上的威信和作用。

完善安理会的工作在联合国改革过程中占有特殊位置。任何情况下都不应怀疑联合国宪章所赋予的安理会对维护世界和平与安全的主要责任。任何绕过安理会的企图都将导致对现有维和机制的破坏和国际事务的混乱，造成以强权凌驾于国际法之上的事实。扩大安理会的设想应从严格遵守公正的地缘分配原则出发，并征得广泛同意，最理想的应是联合国各成员国协商一致。

五、冷战后特别是近年来大国关系的明显改善已成为国际形势发展的重要积极因素。为了建立国际经济政治新秩序，不仅必须保持和加强这一趋势，而且还要创造条件使各大国不扩大现有的或建立新的军事政治联盟，不搞对抗或形形色色的相互遏制，放弃瓜分各地区势力范围的意图。当今世界各大国只要本着伙伴与合作的精神，彼此间就不存在不能通过平等对话加以解决的原则性问题。

六、两国元首主张继续核裁军进程，强调在这一进程中保持和巩固限制反导弹防御系统条约非常重要，认为这一条约过去是，现在仍然是保持世界战略稳定的基石之一。

七、振兴发展中国家经济和加强它们在国际事务中的建设性作用，对推进人类和平与繁荣至关重要。中国和俄罗斯重申，愿意加强同发展中国家的合作并呼吁发达国家更积极地促进亚、非、拉各国的不断进步。

八、在建立公正、可靠的国际秩序的曲折道路上，需要克服一系列可能破坏这一进程的严峻挑战。为此，中国和俄罗斯认为，有必要就一些最尖锐的、其升级有可能对国际社会构成现实威胁的冲突阐述自己的原则立场。

科索沃局势仍令人关注。当务之急是坚持寻求政治解决这一问题的办法。任何武力手段只能加剧地区对立。只有在尊重南联盟主权和领土完整，遵守联合国宪章和公认的国际法准则，尊重科索沃地区各民族合法权益的基础上才能找到相互都能接受的解决办法。关于南亚局势，中国和俄罗斯重申其在联合国框架内和其它多边会晤中所确认的立场，强调“不扩散核武器条约”和“全面禁止核试验条约”对全球争取核不扩散和核裁军的努力具有极为重要的意义。中俄两国呼吁所有尚未参加的国家立即无条件地加入这两个条约。同时，两国欢迎南亚国家恢复政治对话，希望对话能够促进解决悬而未决的问题，维护和增进地区安全与稳定。阿富汗危机不可能依靠武力解决。在这个多灾多难的国家，通向和平的道路只能是组建一个有代表性的，能充分考虑阿富汗社会各民族、各宗教和政治团体合法权益的政府。联合国和所有希望阿富汗局势稳定的国家有责任敦促冲突各方结束军事行动，开始谈判进程并寻求政治解决现有问题的途径。朝鲜半岛问题的解决对亚太地区的稳定具有重要意义。南北双方以彼此都能接受的任何形式继续对话都有助于这一问题的解决。

在东盟地区论坛框架下，加强对话、信任与合作有利于促进亚太地区的和平、稳定和安全。

九、完善现有各个级别，特别是最高级对话机制，对中俄战略协作关系的发展具有特别重要的意义。为此，两国元首将充分利用“热线电话”和互致信函方式就重大问题交换意见。两国元首商定，中俄第七次最高级会晤将于１９９９年在中国举行。双方将采取共同措施，提高两国政府首脑定期会晤机制的实效。两国总理将于１９９９年春在莫斯科举行第四次定期会晤。双方将为会晤取得积极成果认真做好各项准备工作。为此，双方将认真落实业已达成的经贸合作协定，努力实现经贸合作的多样化，采用新的合作形式，按国际通行惯例行事。将优先关注大中型项目，活跃中俄两国地方间的经济往来。两国将继续努力就迫切的国际问题加强磋商，协调立场。

两国职能部门将继续共同打击一切形式的有组织违法活动，包括非法贩运毒品和麻醉品，走私和非法移民。将加大力度遏制民族分裂主义和宗教极端主义。

两国将切实落实关于在边境地区加强军事领域信任和裁减军事力量两个协定，并将继续在高层就安全保障的各个方面进行深入磋商。双方认为，１９９８年７月３日阿拉木图五国会晤及其声明为加强中亚地区安全与合作开辟了良好的前景。

两国重视扩大和规范双方民间接触与交往，愿意努力增进对对方历史、文化、传统习惯和现实的了解。支持和鼓励两国社会团体和新闻媒介进行树立中俄两国真实、友好形象的活动。中俄友好、和平与发展委员会有责任为此发挥更大的作用。中华人民共和国和俄罗斯联邦元首在世纪之交庄严宣布，两国将忠实于和平、公正和合作的信念，并努力按这一信念行事，使２１世纪能够建立真正的物质、政治、法律和其它保障，构筑一个能避免战争、压迫、破坏、暴力的世界秩序，为人类的全面发展创造条件。