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房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:19:53  浏览:9545   来源:法律资料网
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房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法

建设部


房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法
 
中华人民共和国建设部令
第89号


《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》已于二○○一年五月三十一日经第四十三次部常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

部长 俞正声
二○○一年六月一日


房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法

第一章 总 则

第一条 为了规范房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动,维护招标投标当事人的合法权益,依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律、行政法规,制定本办法。

第二条 在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动,实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理,适用本办法。

本办法所称房屋建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。

本办法所称市政基础设施工程,是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

第三条 房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称工程)的施工单项合同估算价在200万元人民币以上,或者项目总投资在3000万元人民币以上的,必须进行招标。

省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门报经同级人民政府批准,可以根据实际情况,规定本地区必须进行工程施工招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本办法确定的必须进行施工招标的范围。

第四条 国务院建设行政主管部门负责全国工程施工招标投标活动的监督管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程施工招标投标活动的监督管理。具体的监督管理工作,可以委托工程招标投标监督管理机构负责实施。

第五条 任何单位和个人不得违反法律、行政法规规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉施工招标投标活动。

第六条 施工招标投标活动及其当事人应当依法接受监督。

建设行政主管部门依法对施工招标投标活动实施监督,查处施工招标投标活动中的违法行为。


第二章 招 标


第七条 工程施工招标由招标人依法组织实施。招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇,不得对潜在投标人提出与招标工程实际要求不符的过高的资质等级要求和其他要求。

第八条 工程施工招标应当具备下列条件:

(一)按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,已经履行审批手续;
(二)工程资金或者资金来源已经落实;
(三)有满足施工招标需要的设计文件及其他技术资料;
(四)法律、法规、规章规定的其他条件。

第九条 工程施工招标分为公开招标和邀请招标。

依法必须进行施工招标的工程,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标,但经国家计委或者省、自治区、直辖市人民政府依法批准可以进行邀请招标的重点建设项目除外;其他工程可以实行邀请招标。

第十条 工程有下列情形之一的,经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准,可以不进行施工招标:

(一)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;
(二)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;
(三)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;
(四)法律、法规、规章规定的其他情形。

第十一条 依法必须进行施工招标的工程,招标人自行办理施工招标事宜的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力:

(一)有专门的施工招标组织机构;
(二)有与工程规模、复杂程度相适应并具有同类工程施工招标经验、熟悉有关工程施工招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员。
不具备上述条件的,招标人应当委托具有相应资格的工程招标代理机构代理施工招标。

第十二条 招标人自行办理施工招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的5日前,向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案,并报送下列材料:

(一)按照国家有关规定办理审批手续的各项批准文件;
(二)本办法第十一条所列条件的证明材料,包括专业技术人员的名单、职称证书或者执业资格证书及其工作经历的证明材料;
(三)法律、法规、规章规定的其他材料。

招标人不具备自行办理施工招标事宜条件的,建设行政主管部门应当自收到备案材料之日起5日内责令招标人停止自行办理施工招标事宜。

第十三条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位,依法必须进行施工招标的工程项目,应当进入有形建筑市场进行招标投标活动。

政府有关管理机关可以在有形建筑市场集中办理有关手续,并依法实施监督。

第十四条 依法必须进行施工公开招标的工程项目,应当在国家或者地方指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布招标公告,并同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布招标公告。

招标公告应当载明招标人的名称和地址,招标工程的性质、规模、地点以及获取招标文件的办法等事项。

第十五条 招标人采用邀请招标方式的,应当向3个以上符合资质条件的施工企业发出投标邀请书。

投标邀请书应当载明本办法第十四条第二款规定的事项。

第十六条 招标人可以根据招标工程的需要,对投标申请人进行资格预审,也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。

资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知,以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。

第十七条 经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。

在资格预审合格的投标申请人过多时,可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。

第十八条 招标人应当根据招标工程的特点和需要,自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。招标文件应当包括下列内容:

(一)投标须知,包括工程概况,招标范围,资格审查条件,工程资金来源或者落实情况(包括银行出具的资金证明),标段划分,工期要求,质量标准,现场踏勘和答疑安排,投标文件编制、提交、修改、撤回的要求,投标报价要求,投标有效期,开标的时间和地点,评标的方法和标准等;
(二)招标工程的技术要求和设计文件;
(三)采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单;
(四)投标函的格式及附录;
(五)拟签订合同的主要条款;
(六)要求投标人提交的其他材料。

第十九条 依法必须进行施工招标的工程,招标人应当在招标文件发出的同时,将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的,应当责令招标人改正。

第二十条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十一条 招标人设有标底的,应当依据国家规定的工程量计算规则及招标文件规定的计价方法和要求编制标底,并在开标前保密。一个招标工程只能编制一个标底。

第二十二条 招标人对于发出的招标文件可以酌收工本费。其中的设计文件,招标人可以酌收押金。对于开标后将设计文件退还的,招标人应当退还押金。


第三章 投 标


第二十三条 施工招标的投标人是响应施工招标、参与投标竞争的施工企业。

投标人应当具备相应的施工企业资质,并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。

第二十四条 投标人对招标文件有疑问需要澄清的,应当以书面形式向招标人提出。

第二十五条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

招标文件允许投标人提供备选标的,投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案,并作出相应报价作备选标。

第二十六条 投标文件应当包括下列内容:

(一)投标函;
(二)施工组织设计或者施工方案;
(三)投标报价;
(四)招标文件要求提供的其他材料。

第二十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。

第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,为无效的投标文件,招标人应当拒收。

提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。

第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。补充、修改的内容为投标文件的组成部分,并应当按照本办法第二十八条第一款的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。

第三十条 两个以上施工企业可以组成一个联合体,签订共同投标协议,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标工程的相应资质条件。相同专业的施工企业组成的联合体,按照资质等级低的施工企业的业务许可范围承揽工程。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。

第三十一条 投标人不得相互串通投标,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第三十二条 投标人不得以低于其企业成本的报价竞标,不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。


第四章 开标、评标和中标


第三十三条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

第三十四条 开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标应当按照下列规定进行:

由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由有关工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录,并存档备查。

第三十五条 在开标时,投标文件出现下列情形之一的,应当作为无效投标文件,不得进入评标:

(一)投标文件未按照招标文件的要求予以密封的;
(二)投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的,或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章的;
(三)投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的;
(四)投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的;
(五)组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议的。

第三十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行施工招标的工程,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员,应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。

与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

第三十七条 建设行政主管部门的专家名册应当拥有一定数量规模并符合法定资格条件的专家。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以将专家数量少的地区的专家名册予以合并或者实行专家名册计算机联网。

建设行政主管部门应当对进入专家名册的专家组织有关法律和业务培训,对其评标能力、廉洁公正等进行综合评估,及时取消不称职或者违法违规人员的评标专家资格。被取消评标专家资格的人员,不得再参加任何评标活动。

第三十八条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,并对评标结果签字确认;设有标底的,应当参考标底。

第三十九条 评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第四十条 评标委员会经评审,认为所有投标文件都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。

依法必须进行施工招标工程的所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。

第四十一条 评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法。

采用综合评估法的,应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等,能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方式进行评估的,对于各种评比奖项不得额外计分。

采用经评审的最低投标价法的,应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中,评审出投标价格最低的投标人,但投标价格低于其企业成本的除外。

第四十二条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件中规定的评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

使用国有资金投资或者国家融资的工程项目,招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。

招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第四十三条 有下列情形之一的,评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料:

(一)设有标底的,投标报价低于标底合理幅度的;
(二)不设标底的,投标报价明显低于其他投标报价,有可能低于其企业成本的。

经评标委员会论证,认定该投标人的报价低于其企业成本的,不能推荐为中标候选人或者中标人。

第四十四条 招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。投标有效期应当在招标文件中载明。

第四十五条 依法必须进行施工招标的工程,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容:

(一)施工招标投标的基本情况,包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。
(二)相关的文件资料,包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告(设有标底的,应当附标底)、中标人的投标文件。委托工程招标代理的,还应当附工程施工招标代理委托合同。

前款第二项中已按照本办法的规定办理了备案的文件资料,不再重复提交。

第四十六条 建设行政主管部门自收到书面报告之日起5日内未通知招标人在招标投标活动中有违法行为的,招标人可以向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十七条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

中标人不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还并取消其中标资格,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。

招标人无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成损失的,招标人应当给予赔偿。

第四十八条 招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。


第五章 罚 则


第四十九条 有违反《招标投标法》行为的,县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当按照《招标投标法》的规定予以处罚。

第五十条 招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效,责令重新组织招标,并依法追究有关责任人责任。

第五十一条 应当招标未招标的,应当公开招标未公开招标的,县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正,拒不改正的,不得颁发施工许可证。

第五十二条 招标人不具备自行办理施工招标事宜条件而自行招标的,县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正,处1万元以下的罚款。

第五十三条 评标委员会的组成不符合法律、法规规定的,县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令招标人重新组织评标委员会。招标人拒不改正的,不得颁发施工许可证。

第五十四条 招标人未向建设行政主管部门提交施工招标投标情况书面报告的,县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正;在未提交施工招标投标情况书面报告前,建设行政主管部门不予颁发施工许可证。


第六章 附 则


第五十五条 工程施工专业分包、劳务分包采用招标方式的,参照本办法执行。

第五十六条 招标文件或者投标文件使用两种以上语言文字的,必须有一种是中文;如对不同文本的解释发生异议的,以中文文本为准。用文字表示的金额与数字表示的金额不一致的,以文字表示的金额为准。

第五十七条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行施工招标的工程,按照国家有关规定可以不进行施工招标。

第五十八条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程进行施工招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

第五十九条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

第六十条 本办法自发布之日起施行。1992年12月30 建设部颁布的《工程建设施工招标投标管理办法》(建设部令第23号)同时废止。

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  关键词: 案例指导/刑事司法/判例/发展与完善
  内容提要: 在刑事司法领域,案例指导制度有助于规范司法人员的刑事裁量权,弥补刑事立法之局限,保障法律适用标准的统一。发展和完善中国特色的案例指导制度,应遵循合法性、谦抑性、遵循先例、时效性、权威性原则,促进指导性案例的发布主体多元化、效力层级化、遴选标准科学化、形成机制诉讼化、指导方式明确化。


案例乃法治之细胞,案例指导制度是链接法治细胞的神经中枢。为总结司法经验,统一法律适用,提高司法质量,维护司法公正,最高人民检察院和最高人民法院(以下简称“两高”)于 2010 年先后出台了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称《最高检察院案例指导规定》)和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《最高法院案例指导规定》),之后,“两高”发布了第一批指导性案例,这些举措标志着中国特色的案例指导制度初步确立并付诸实施。无疑,在刑事司法中,案例指导制度有助于规范司法人员的刑事裁量权,弥补刑事立法之局限,促进司法尺度的统一,实现具体的刑事法治。但是,我国的案例指导制度必须借鉴域外判例法、判例制度的经验进一步发展和完善。本文拟从刑事司法的角度出发,基于我国法院、检察院系统关于案例指导制度的规范与实践,分析案例指导制度对刑事司法领域的指导作用,指出我国刑事案例指导制度应遵循的基本原则和存在的问题,提出完善我国刑事案例指导制度之建议。

一、案例指导制度在刑事司法领域的作用

(一)规范司法人员的刑事裁量权

英美法系的法官通过判例创制法律,但是大陆法系的法官也不是成文法的“自动售货机”。任何成文法都会给司法人员留下一定的裁量权,以应对法律的稳定性和社会发展流变、犯罪的复杂性、案件的多样化之间的矛盾。在刑事法领域,司法人员的裁量权主要体现在以下五个方面:第一,程序推进的裁量。在程序的运转过程中,从立案到侦查终结、提起公诉和宣判,司法人员都必须衡量案情是否符合法律规定的实体要件和程序要件。第二,证据的取舍以及证明力的判断。比如,非法物证、书证的收集是否影响司法公正,需要予以排除;具有瑕疵的证据是否需要其他证据予以印证以及能否印证,等等。第三,案件事实的认定。司法人员在证据规则框架之下根据现有证据依据自己的良心和理性来定案时,必须判定能否达到“事实清楚,证据确实、充分”的标准。第四,出罪与入罪。在定罪问题上,我国刑法第13 条规定的“情节显著轻微危害不大”的出罪定量因素和刑法分则中频繁出现的数额犯、情节犯等,无不给司法人员确定被告人的行为是否符合犯罪构成要件,留下很大的裁量空间。第五,量刑的裁量。尽管我国刑法要求对犯罪分子决定刑罚时应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度来判处,但是,针对个案究竟应从重、从轻、减轻处罚,应选择多大的幅度才能与上述因素相适应,与司法人员的裁量权有着很大的联系。总之,在刑事司法过程中,不论证据的运用、事实的认定,还是对法律的解释、推理、政策的考量,都充满着裁量的因素。案例指导制度用已决典型案例指导待决案件的裁决,在“抽象到具体”的法律适用过程中,增加了一个“具体到具体”的指引和参照[1],更加有力地规范和约束了司法人员的自由裁量权。

(二)弥补刑事立法之局限,促进制定法的发展

按照法治主义的要求,法律不仅要有可预见性和稳定性,而且应当具有灵活性和延展性。罪刑法定是法治主义在刑事领域最基本的要求。为现代各国所采用的相对的罪刑法定原则摒弃了绝对罪刑法定原则的僵化和刻板,更能反映刑事立法的社会适应性并兼顾其稳定性和灵活性。“从抽象到具体”的司法解释以及“从具体到具体”的指导性案例中的裁判规则都有助于明确立法原意,弥补刑法典的局限,提升罪刑法定原则的功效。正如日本刑法学者木村龟二指出的那样,“罪刑法定主义要求犯罪的定刑化,不过,只以法律的规定,即使用多么精密的表达记述犯罪的成立条件,犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累,犯罪定型的具体内容开始形成起来,承认判例有这样的意义的形成机能,不但不违反罪刑法定主义,实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求,此外,对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能,也与罪刑法定主义没有矛盾。”[2]总之,指导性案例在不突破制定法框架的基础上,以真实案例的具体情境来解释制定法、提炼裁判规则,赋予了僵化的制定法本身生机与活力,增强了成文刑法的明确性和可预见性。案例指导制度与罪刑法定原则不仅不矛盾,而且有助于弥补刑事制定法之局限,当然,待指导性案例积累到一定程度,也会为制定法的进一步发展提供资源和素材。

(三)促进司法公正,提高诉讼效率

由于我国立法上坚持“易粗不易细”的指导思想,加之法律与法律、司法解释之间的冲突,司法人员职业素养的参差不齐等主客观原因,司法人员在办理刑事案件过程中,经常出现证据的适用、事实的认定、定罪和量刑上的“同案不同判”,引起社会大众对司法公正的质疑。比如广州许霆盗窃案和云南何鹏盗窃案,陕西药家鑫故意杀人案和云南李昌奎强奸、故意杀人案,还有《刑法修正案八》实施之后的系列醉驾入刑的案件的量刑,经过媒体报道,在社会上均引起了轩然大波。不同区域的司法人员在不同时期、不同环境之下对相同或者相似的案件的裁判大相径庭,不仅违背刑法适用上的平等原则,而且不利于保障当事人的合法权益,损害法律以及司法的权威性和公信力。

相对于抽象而稳定的法律和司法解释,指导性案例具有较强的适应性,能够及时地将抽象法条具体化,以案释法,有助于司法人员正确理解并适用法律,同时,通过个案提炼形成裁判规则,统一裁判的尺度。尤其是,“两高”通过公报、案例汇编、官方网站等媒介将指导性案例供各级司法机关乃至社会各界查询,让司法活动真正置于阳光之下,以社会大众参与监督的方式,来减少司法恣意。直观的指导性案例,在保证裁判结果大体一致的基础上,有助于吸纳当事人的不满,提高司法的社会认同感。同时,也有利于引导诉讼参与人,让其预见诉讼结果,选择正确的诉讼策略,实现息讼罢访,提高诉讼效率,节约司法资源。

二、我国刑事案例指导制度应遵循的基本原则

(一)合法性原则

案例指导制度应遵循合法性原则,意味着指导性案例的定位、报送、遴选、发布、适用程序等都必须符合法律、司法解释和司法政策的要求,案例指导制度在法律规定的范围内进行探索,不得违反法律的禁止性规定。合法性原则主要体现在:第一,从实体层面来讲,作为指导性案例的判决、裁定,其内容和审判程序必须符合法律规定。尤其是刑事指导性案例更应注重这一点。罪刑法定和程序法定原则是刑事法的重要基石。刑事指导性案例“重点不是创制裁判规则,以弥补法律空白,而是对现行法律条文中用语歧义、模糊、评价性、笼统等情况做出具体解释,并且该解释还要受到诸如禁止类推、严格解释、目的性限缩、审查无限、不能颠倒或转移证明责任、禁止重复评价以及法律涵义不明确、不得作影响法律的安定性的解释等法律原则或规则的限制”[3],在适用刑事指导性案例时,司法人员也不得随意借题发挥,进行类推解释,突破指导性案例适用的范围。第二,从程序层面来看,对于指导性案例的定位、报送、遴选、发布、适用程序应当由法律或者司法解释事先明确加以规定,司法人员应当依据法律或者司法解释规定的程序具体适用案例指导制度。

(二)谦抑性原则

与其他部门法领域的案例指导所不同的是,刑事案例指导制度应遵循谦抑性原则。刑法的谦抑性原则要求,在抗制违法犯罪行为时,必须将刑法作为最后的手段。除非不得已适用刑法手段,否则,尽量采取其他的制裁措施,即使在适用刑法手段时,也尽量选取较轻处罚措施。刑事案例指导制度中的谦抑性原则主要体现在:一方面,在面对刑法中模棱两可的情形以及新类型案件时,如果可以不入罪,尽量不通过指导性案例将其入罪;如果能用较轻的刑罚手段处理或者不予处罚,就不适用较重的刑罚手段。另一方面,由于遴选、发布指导性案例需要耗费大量司法资源,所以,只有在当前法律或者司法解释本身无法给予司法人员明确的指引时,才可以用能够准确体现立法原意的指导性案例提炼出裁决规则,指导下级司法机关处理类似案件。

(三)遵循先例原则

遵循先例原则,是指特定机关发布的指导性案例将对之后的裁决具有一定的约束力,后续类似案件必须尊重指导性案例中所蕴含的法律原则和规则,下级司法机关不得恶意规避指导性案例,否则,将在法律上产生一定的实体后果和程序后果。遵循先例原则是中国特色案例指导制度借鉴西方国家判例法、判例制度最为核心的要素。但是,中西方的“遵守先例原则”有着很大的区别,我国的指导性案例不同于判例,它不是对法律的创制,不属于法律渊源,在效力上也只具有指导或者参考的作用。

(四)时效性原则

由于我国处于社会转型时期,新问题、新情况层出不穷,相应的纠纷和犯罪案件也逐步涌入司法实践之中。囿于刑事制定法和司法解释的滞后性、抽象性,指导性案例必须发挥自身优势,以其及时性、灵活性来应对现实之需。在刑事司法中,如果指导性案例的发布过于滞后或者指导性案例未及时更替,既可能造成短时期内执法标准的混乱,也可能影响到刑罚功能的有效实现。因而,司法机关应紧密围绕司法实践中亟待解决的法律问题,及时、准确、有效地发布和更新指导性案例,以统一法律的适用。

(五)权威性原则

案例指导制度应遵循的权威性原则,是指案例指导制度的建立和实施应由作为最高司法机关的最高人民法院、最高人民检察院统一组织和领导,指导性案例的遴选标准和程序、适用方法、发布方式等应当符合法律以及“两高”的规定。指导性案例的编选和发布主体应该限于较高级别的法院、检察院,以保障案例的质量,体现指导性案例的权威性。[4]当然,权威性原则和前述合法性是分不开的,只有保障了指导性案例本身的合法性和可接受性,才能确立指导性案例的权威地位,进而使案例的指导功能在各级法院、检察院以及当事人甚至每个普通公民中发挥作用。

三、我国刑事案例指导制度存在的问题

(一)指导性案例发布主体和效力的单一化

依据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第 8、9 条的规定,最高人民法院有权发布指导性案例,高级人民法院有权发布参考性案例。按照《最高人民检察院案例指导规定》第 4 条的规定,最高人民检察院有权发布指导性案例。仔细分析“两高”先后发布的第一批指导性案例,不难发现,尤其是最高人民检察院第一批发布的三个指导性案例中有两个都是经过法院审判或者核准的案件,最高人民检察院可能基于公诉和抗诉业务体现检察监督职能的考虑,公布这两则指导性案例。其实,在笔者看来,在刑事、民事、行政诉讼业务上,检察院除了肩负着独有的职务犯罪侦查、起诉、抗诉等职能之外,检察院和法院的业务具有相通性。“两高”分头针对已经生效判决发布指导性案例,既浪费司法资源,也不利于司法统一性的实现和司法权威性的树立。此外,我国幅员辽阔,各省、自治区、直辖市之间以及各省、自治区、直辖市内各地区之间发展不平衡,会影响法律适用的具体标准(比如盗窃罪的具体数额标准),如果将各省、自治区、直辖市及其辖区之内各地区的法律适用标准都交由“两高”以指导性案例的方式予以统一的话,必然增加“两高”的工作压力,既不现实也没有必要。当然,盲目地赋予各级法院、检察院发布指导性案例的权力,也必然会损及指导性案例的权威性和司法的统一性。[5]如何协调司法的地域性和统一性之间的矛盾,是案例指导制度发展和完善过程中必须解决的难题。

湖州市人民政府关于印发湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法的通知

浙江省湖州市人民政府


湖政发〔2008〕51号
湖州市人民政府关于印发湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法的通知



各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:

《湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法》已经市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真组织实施。







二○○八年十月三十一日






湖州市主要污染物排污权

有偿使用和交易管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为优化环境资源配置,促进产业结构调整,淘汰落后生产力,推进主要污染物减排工作,逐步改善环境质量,规范排污权有偿使用、储备和交易行为,根据国家、省环境保护有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于湖州市行政区域内针对化学需氧量、氨氮、总磷、二氧化硫等四项主要污染物排污权有偿使用和交易的管理。

第三条 本办法所称的排污权是排污单位在正常的生产经营活动中,经许可向环境直接或间接排放主要污染物数量的权利。

第四条 排污权有偿使用和交易工作按照“尊重历史、区别对待,总量控制、统一许可,政府定价、逐步实施”的原则进行。

第五条 进行主要污染物排污权有偿使用和交易,不免除排污单位法定的环境保护义务,污染物排放必须遵守国家有关法律法规规定。



第二章 排污权的取得



第六条 本办法颁布前已经取得排污许可证及已经审批的新建、改建、扩建项目的排污单位(以下简称“老污染源”),其主要污染物排污权的取得可实行无偿或有偿两种方式。

第七条 本办法颁布后需要获取排污权的排污单位(以下简称“新污染源”),其主要污染物排污权的取得一律实行有偿方式。

第八条 无偿获得排污权的排污单位必须按照政府要求完成主要污染物削减任务。未完成的削减量所对应的排污权实行有偿方式取得。

第九条 老污染源中已经取得排污许可证的排污单位,其排污权按照排污许可证核定的排放量确定。

老污染源中未取得排污许可证的,其排污权按目前实际正常达标排放量或环境影响评价审批文件确定的排放量进行核定。

第十条 新污染源的排污权,按照建设项目的环境影响评价审批文件确定。

第十一条 采取有偿方式取得排污权的排污单位应向所辖环境保护行政主管部门提出申购申请,经审核确认并足额缴纳排污权有偿使用金后取得排污权。

第十二条 新污染源排污权申购,与建设项目环境影响评价审批同步进行,应一次性缴清排污权有偿使用金。

老污染源在规定时间内申购并一次性缴清排污权有偿使用金的可给予优惠。

第十三条 排污权的有偿使用金由排污单位需获取的排污权所对应的排污量和排污权有偿使用价格确定。

第十四条 排污权有偿使用价格是根据国家、省有关法律法规变化情况、主要污染物排放总量控制要求,结合当地主要污染物削减成本和供求关系,考虑不同行业类别等因素确定,原则上每两年调整公布一次。



第三章 排污权的回收



第十五条 排污权的回收包括政府有偿回购和强制收回。

第十六条 有偿取得排污权的排污单位,通过调整产品结构、改进技术工艺、关停落后设备、实施减排工程等所腾出的多余排污权,实行有偿回购。

第十七条 有偿取得排污权的排污单位,排污权多余或闲置时,应提出申请由政府有偿回购,回购价按照回购年度的有偿使用价格确定。

多余或闲置的排污权超过规定时间,可经环境保护行政主管部门确认回购,回购价按照当年取得排污权的有偿使用价格确定。

第十八条 政府鼓励无偿取得排污权的排污单位削减排污总量。

第十九条 实施排污单位排污绩效考核,对连续三次排污绩效排名靠后的,强制回收部分排污权;企业有严重违法行为被强制关停的,其排污权原则上无偿收回。



第四章 监督管理



第二十条 排污单位在进行申购或申请政府回购排污权时,应按规定向环境保护行政主管部门申请领取或变更或注销排污许可证。

第二十一条 对下列排污单位不得出让新的排污权:

(一)被列入县级以上重点污染整治区域、行业、企业未整改到位的;

(二)被列入环保信用不良企业名单的;

(三)被实施挂牌督办或限期治理期内的;

(四)被实施区域限批区域内的;

(五)法律法规规定的其他情形。

第二十二条 排污权有偿使用金主要用于排污权收购(补助)、主要污染物减排及环境质量改善、生态保护、环保基础设施建设。

第二十三条 排污权有偿使用金应接受财政、审计部门的监督,实行收支两条线管理。

第二十四条 环境保护行政主管部门负责主要污染物排污权有偿使用和交易管理工作。

其他有关行政主管部门应按照各自职责做好主要污染物排污权有偿使用和交易相关管理工作。

第二十五条 市区和跨县区的排污权有偿使用和交易由市管理机构负责;各县县域内排污权有偿使用和交易由各县管理机构负责,有偿使用和交易情况应报市备案。



第五章 附 则



第二十六条 本办法自发布之日起实施。国家、省对排污权有偿使用和交易有新规定的,从其规定。

第二十七条 湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理实施细则由湖州市环境保护局负责制定;各县可根据本办法制定相应的实施细则。

第二十八条 本办法由湖州市环境保护局负责解释。