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国家食品药品监督管理局关于印发国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:15:16  浏览:8184   来源:法律资料网
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国家食品药品监督管理局关于印发国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定的通知

国家食品药品监督管理局


国家食品药品监督管理局关于印发国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定的通知

国食药监法[2012]352号



各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局(药品监督管理局),国家局机关各司局、各直属单位:

  为规范我局行政复议案件审查办理程序,提高办案质量,维护行政相对人合法权益,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《国家药品监督管理局行政复议暂行办法》(局令第34号),现将《国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理办法》(国食药监法〔2006〕15号)修订为《国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定》,请遵照执行。国食药监法〔2006〕15号文件予以废止。


                            国家食品药品监督管理局
                              2012年12月3日


        国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定

  第一条 为规范国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序,提高办案质量,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》和《国家药品监督管理局行政复议暂行办法》,结合食品药品监督管理工作实际,制定本规定。

  第二条 公民、法人或者其他组织向国家食品药品监督管理局提出的行政复议申请由国家食品药品监督管理局行政复议办公室(以下简称行政复议办公室)负责具体事项的办理。

  第三条 行政复议办公室收到《行政复议申请书》等材料后,办案人员应当进行登记,并依法对该行政复议申请是否符合条件进行初步审查。

  第四条 对《行政复议申请书》,行政复议办公室应当审查是否载明下列事项:
  (一)申请人的基本情况,包括:公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码,法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)被申请人的名称;
  (三)行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由;
  (四)申请人的签名或者盖章;
  (五)申请行政复议的日期。

  第五条 有下列情形之一的,行政复议办公室应当审查申请人是否提供了相关证明材料:
  (一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;
  (二)申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;
  (三)法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。

  第六条 代理人参加行政复议的,行政复议办公室应当审查申请人出具的《授权委托书》、代理人有效身份证件复印件。《授权委托书》应当载明委托事项、权限、期限、代理人姓名及身份证号码。


第七条 行政复议办公室自收到行政复议申请之日起5个工作日内,根据初步审查结果,分别作出如下处理:
  (一)行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》,拟定《补正行政复议申请通知书》,报行政复议办公室负责人批准。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。
补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请。办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》,报行政复议办公室负责人批准。
  (二)行政复议申请依法应当受理的,办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》,拟定《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》,报行政复议办公室负责人批准。
  (三)行政复议申请依法不予受理的,办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》,拟定《行政复议不予受理决定书》,经行政复议办公室负责人审核后,报分管局长批准。
  (四)行政复议申请符合规定,但不属于本机关管辖的,办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》,拟定《行政复议告知书》,报行政复议办公室负责人批准。

  第八条 办案人员应当自受理行政复议申请之日起7个工作日内,将《行政复议申请书》副本等材料发送被申请人。

  第九条 被申请人应当自收到《行政复议申请书》之日起10日内,提交《行政复议答复书》和当初作出具体行政行为的事实依据、法律依据以及其他有关材料。《行政复议答复书》应当包括作出具体行政行为的事实经过和法律依据,并应当针对申请人的行政复议请求和理由,逐项提出意见。
  被申请人是国家食品药品监督管理局的,由有关司局或者机构依前款规定提交《行政复议答复书》和相关证据材料。

  第十条 被申请人对其作出的具体行政行为的合法性、合理性负举证责任,负责证明作出具体行政行为的事实依据和法律依据。
  在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人、其他组织或者个人收集证据。

 第十一条 行政复议原则上采取书面审查的办法。
  有下列情形之一,经行政复议办公室负责人同意,办案人员可以向有关组织、个人调查取证,或者委托相关部门调查取证:
  (一)申请人对案件主要事实有异议的;
  (二)被申请人提供的证据相互矛盾的;
  (三)申请人或者第三人提出新的证据,可能否定被申请人认定的案件主要事实的;
  (四)其他需要调查取证的。

  第十二条 查明事实过程中,对双方当事人争议的问题,行政复议办公室可以组织当事人沟通解释,促进争议及时化解。
  有下列情形之一的,行政复议办公室应当当面听取申请人、被申请人或者第三人的意见:
  (一)当事人要求当面听取意见的;
  (二)案情复杂,需要当事人当面说明情况的;
  (三)涉及行政赔偿的;
  (四)其他需要当面听取意见的。
  办案人员当面听取申请人、被申请人或者第三人意见的,应当制作《行政复议调查笔录》,并由参加调查人员核实后签名。

  第十三条 对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议办公室认为有必要时,可以组织听证。

  第十四条 行政复议期间,申请行政复议的具体行政行为需要停止执行的,办案人员应当拟定《停止执行具体行政行为通知书》,经行政复议办公室负责人同意后,报行政复议委员会审议批准。

  第十五条 行政复议决定作出前,申请人自愿撤回行政复议申请的,经行政复议办公室负责人同意,可以撤回。

  第十六条 行政复议案件依法需要中止审理的,办案人员应当拟定《中止行政复议通知书》,报行政复议办公室负责人批准后,中止审理。
  行政复议中止的原因消除后,办案人员应当拟定《恢复行政复议通知书》,报行政复议办公室负责人批准后,恢复审理。

  第十七条 行政复议案件依法需要终止审理的,办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》,报行政复议办公室负责人批准后,终止审理。

 第十八条 对重大、复杂的案件等,需要提交行政复议委员会集体讨论的,经行政复议办公室负责人审核后,提请行政复议委员会研究决定。
  行政复议委员会应当依法审查具体行政行为的合法性、合理性,对是否维持、撤销、变更具体行政行为等作出决定。

  第十九条 国家食品药品监督管理局应当自受理行政复议申请之日起60日内,作出行政复议决定。
  对情况复杂、需要延长行政复议期限的案件,办案人员应当拟定《延期审理通知书》,经分管局长批准后,可以延长30日。

  第二十条 经行政复议委员会决定的行政复议案件,办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》,根据行政复议委员会的意见拟定《行政复议决定书》,经行政复议办公室负责人审核后,报分管局长和局长批准。
  不需要经行政复议委员会决定的行政复议案件,办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》,拟定《行政复议决定书》,经行政复议办公室负责人审核后,报分管局长批准。

  第二十一条 行政复议期间,行政复议办公室发现被申请人的相关行政行为存在问题的,应当制作《行政复议建议书》,向被申请人提出完善制度和改进行政执法的建议。被申请人应当按照《行政复议建议书》的要求,将改进工作的情况通报行政复议办公室。

  第二十二条 行政复议文书作出后,办案人员应当填写《送达回执》,按规定时限送达申请人、被申请人和第三人。

  第二十三条 行政复议案件结案后,办案人员应当在10个工作日内对案卷进行整理,按规定归档。
  案卷归档材料应当包括:
  (一)正卷部分
  1.卷内目录;
  2.行政复议决定书;
  3.行政复议不予受理决定书;
  4.行政复议告知书;
  5.行政复议申请书及申请人提交的证据材料;
  6.行政复议答复书及被申请人提交的证据材料;
  7.行政复议调查笔录;
  8.其他证据材料;
  9.行政复议法律文书送达回执。
  (二)副卷部分
  1.卷内目录;
  2.行政复议案件立案审查表;
  3.行政复议案件审理报告及领导批示;
  4.行政复议案件结案审批表;
  5.其他有关材料。
  正卷部分第5—9项、副卷部分第2—5项,按照文书、材料产生或提交行政复议办公室的时间,顺序排列。

第二十四条申请人、第三人可以查阅被申请人提交的材料,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
  查阅案卷,应填写《行政复议案卷借阅审批单》,由行政复议办公室负责人同意后,在档案室阅看。


  附件:国家食品药品监督管理局行政复议法律文书示范文本

http://www.sda.gov.cn/gsyjf12352/gsyjf12352fj.rar
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《装饰装修产品强制性认证实施规则--溶剂型木器涂料产品》《装饰装修产品强制性认证实施规则--瓷质砖产品》《装饰装修产品强制性认证实施规则--混凝土防冻剂产品》

国家认证认可监督管理委员会


国家认证认可监督管理委员会2004年第5号公告
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根据《中华人民共和国认证认可条例》、《强制性产品认证管理规定》,认监委制定了《装饰装修产品强制性认证实施规则 溶剂型木器涂料产品》、《装饰装修产品强制性认证实施规则 瓷质砖产品》、《装饰装修产品强制性认证实施规则 混凝土防冻剂产品》,现予以公告,自2004年5月1日起施行。

附件:1.装饰装修产品强制性认证实施规则--溶剂型木器涂料产品
2.装饰装修产品强制性认证实施规则--瓷质砖产品
3.装饰装修产品强制性认证实施规则--混凝土防冻剂产品
二○○四年二月二十三日



附件1:
编号:CNCA-12C-049:2004




装饰装修产品强制性认证实施规则



溶剂型木器涂料产品






2004-02-23发布 2004-05-01实施
国家认证认可监督管理委员会发布
目 录

1. 适用范围
2. 认证模式
3.认证的基本环节
4. 认证实施的基本要求
4.1认证的委托和受理
4.2产品抽样检测
4.3初始工厂审查
4.4认证结果评价与批准
4.5获证后的监督
5.认证的维持和变更
5.1认证证书的维持
5.2认证证书覆盖内容
5.3认证证书覆盖产品的扩展
5.4 认证范围的扩大
5.5 认证范围的缩小
5.6 认证证书的暂停、注销和撤销
6.认证标志使用的规定
6.1准许使用的标志样式
6.2加施方式和位置
6.3相关要求
7.收费
附件1:溶剂型木器涂料产品强制性认证单元划分
附件2:溶剂型木器涂料产品强制性认证检测纲要
附件3:溶剂型木器涂料产品强制性认证工厂质量保证能力要求
1.适用范围
本规则规定了对室内装饰装修用溶剂型木器涂料产品有害物质限量实施强制性产品认证的要求。
本规则适用的产品范围为:室内装饰装修用硝基漆类、醇酸漆类、聚氨酯漆类溶剂型木器涂料。
硝基漆类是指由硝酸和硫酸的混合物与纤维素酯化反应制得的硝酸纤维素为主要成膜物质的一类涂料。
醇酸漆类是指由多元酸、脂肪酸(或植物油)与多元醇缩聚制得的醇酸树脂为主要成膜物质的一类涂料。
聚氨酯漆类是指由多异氰酸酯与含活性氢的化合物反应而成的聚氨(基甲酸)酯树脂为主要成膜物质的一类涂料。
2.认证模式
产品抽样检测+初始工厂审查+获证后监督
注:为方便委托人,认证模式也可以采用初始工厂审查+产品抽样检测+获证后监督
3.认证的基本环节
认证的委托和受理
产品抽样检测
初始工厂审查
认证结果评价与批准
获证后的监督
4.认证实施的基本要求
4.1认证的委托和受理
4.1.1认证单元划分
原则上同一加工场所、同一主要成膜物的清漆和色漆各为一个认证单元。
认证单元划分说明见附件1《溶剂型木器涂料产品强制性认证单元划分》。
4.1.2申请文件
认证委托人应向指定认证机构提交正式委托认证的申请并随附以下资料:
1.委托人的注册证明材料;
2.关键原料及其供应方目录、相关的质量文件;
3.产品生产依据的标准、有害物质限量控制要求;
4.产品的加工工艺流程简述;
5.生产/检测所需的主要设备、仪器清单;
6.其他资料
4.2产品抽样检测
4.2.1抽样原则
4.2.1. 1原则上每个申请认证单元作为一个抽样单元。在不同的加工场所采用同一个技术管理、同一
生产工艺且关键原料种类、来源和配比无较大变化时,可适当减少抽样数量。
4.2.1.2样品应从中选取有代表性的、且当年正常批量生产经工厂检测合格的产品中抽取。
4.2.2抽样时机
一般情况下,产品抽样应在工厂审查前进行。特殊情况下,为方便企业,产品抽样也可以和工厂审查同时进行。
4.2.3 抽样场所
原则上在生产现场抽样。特殊情况下,经认证机构与委托人协商,也可在其他场所抽样。
4.2.4抽样人员
由指定认证机构确定的人员对产品进行随机抽样,特殊情况下,认证机构也可以委托具有资质的机
构或其他人员代为抽样或封样。
4.2.5 初始认证的抽样品种选定
4.2.5.1各类清漆
在每个委托认证单元中,随机抽取一个品种。
4.2.5.2各类色漆
在各委托认证单元中,随机抽取一个白色品种;同时,按照优先抽取深色样品的原则在全部的委托认证单元中随机抽取一个有色品种。
4.2.6 抽样数量
类 别 抽 样 数
溶剂型木器涂料 单组分: 1㎏×2份稀释剂按配比抽取适量样品双组分:主剂:1㎏×2份其余组分及稀释剂按配比抽取适量样品
4.2.7抽取方法
4.2.7.1按随机取样方法,对同一抽样批次的产品进行取样。当同一抽样批次的产品数量为2~10桶时,随机抽取2桶;当同一抽样批次的产品数量超过10桶时,随机抽取3桶,将随机抽取的每桶产品搅拌均匀。
4.2.7.2 选择适宜的取样器,从各桶内不同部位取出相同数量的样品,置于一混合容器中混合均匀。
4.2.7.3从混合容器中取两份样品(数量应符合4.2.6的规定),分别装入适宜的盛样容器中,容器应留有5%空隙,盖严,将样品容器外部擦拭干净,并作好标志,贴上封条,一份留存企业备检,一份送交检验机构。
注1:开封后对产品质量有影响的小包装产品也可直接抽取单位产品,不做混合。
注2:对于用白色产品现场调配出各种颜色色漆的认证企业,可用随机抽取的白色样品现场调配出选定的彩色样品。
4.2.8检测标准及检测项目
4.2.8.1检测标准
《室内装饰装修材料溶剂型木器涂料中有害物质限量》 ( GB18581)
注:标准采用现行有效实施的版本
4.2.8.2检测项目
检测项目见附件2《溶剂型木器涂料产品强制性认证检测纲要》
4.2.9检测机构
对抽取样品的检测由认证机构委托经国家指定的检测机构实施。
4.3初始工厂审查
4.3.1 工厂审查时间
一般情况下,申报资料符合要求后进行工厂审查。
工厂审查时间根据所申请认证产品的单元数量确定,并适当考虑工厂的生产规模,一般每个加工厂所为1—6个人日。
4.3.2工厂审查内容
4.3.2.1有害物质限量控制能力评价
工厂有害物质限量控制能力的评价见附件3《溶剂型木器涂料产品强制性认证工厂质量保证能力要求》。
4.3.2.2产品一致性检查
1)目测检查包装/说明书等与申请认证产品是否一致;
2)检查关键原料种类及来源与申请材料的一致性。
4.3.2.3 工厂有害物质限量控制能力评价和产品一致性检查应覆盖申请认证产品所有的加工场所。
4.4认证结果评价与批准
4.4.1认证结果评价与批准
认证机构对工厂有害物质限量控制能力和产品检测结果进行综合评价。工厂有害物质限量控制能力审查以及产品检测均符合要求时,经认证机构评定后,按照认证单元颁发认证证书。
工厂审查存在不合格项应在3个月内进行整改,认证机构采取适当方式对整改结果进行确认;产品检测不合格应在3个月内完成整改并进行产品检测全项复试。当工厂审查和产品检测结果均合格后颁发认证证书;当工厂审查和/或产品检测结果不合格,则终止认证。工厂经整改后应重新申请认证。
4.4.2认证时限
认证时限是指自受理认证之日起至颁发认证证书时止所实际发生的工作日。包括工厂审查时间、产品检测时间、认证结论评价和批准时间、证书制作时间。总计不超过90个工作日。
产品检测时间自样品由企业送达指定检测实验室之日起计算,检测周期不超过20个工作日。
提交工厂审查报告时间不超过5个工作日。
认证结论评价、批准时间及证书制作时间一般不超过10个工作日。
4.5获证后的监督
4.5.1 认证监督检查的频次
4.5.1.1 一般情况下每年至少进行一次监督。每次监督时间间隔不超过12个月。
4.5.1.2 若发生下述情况之一可增加监督频次:
1)获证产品有害物质限量超标或用户提出严重投诉并经查实为持证人责任时;
2)认证机构有足够理由对获证产品与本实施规则中规定的标准要求的符合性提出质疑时;
3)有足够信息表明生产厂因变更组织机构、生产条件、质量管理体系等,从而可能影响产品符合性或一致性时。
4.5.2 监督的内容
4.5.2.1 获证后的监督方式
工厂监督审查 + 产品抽样检测
4.5.2.2工厂监督审查内容
4.5.2.2.1每次监督审查应着重对《溶剂型木器涂料产品强制性认证工厂质量保证能力要求》中的关键原料的采购、关键原料配比变化的控制、最终产品有害物质限量的控制、认证产品一致性和上次检查的不合格项的纠正情况进行检查,同时不排除对《溶剂型木器涂料产品强制性认证工厂质量保证能力要求》中产生质疑的条款的检查、确认。
4.5.2.2.2认证产品一致性检查至少应包括:
1)获证产品的“CCC”标志及认证证书的使用;
2)关键原料来源、配比、生产工艺与初次认证的一致性;
4.5.2.3监督审查时间
每个加工场所监督审查时间一般为1-4个人日。
获证后每隔4年,应对工厂进行一次全面审查,审查内容和审查时间与初次工厂审查相同。
4.5.2.4监督时产品抽样检测
4.5.2.4.1抽样原则
获证起的4年内,从获证单元中选取具有代表性单元并任意抽取其中一个品种,代表性单元的选择应考虑当年产量较多、销售面较广或原料、工艺调整的单元;获证后的第5年,样品的抽取同于本规则的4.2.5条款。以后每4年为一检测周期。
样品数量及检测项目见附件3。
4.5.2.4.2检测项目
同本规则4.2.8条的规定。
4.5.3获证后监督结果的评价
监督合格后,可以继续保持认证资格,使用认证标志。如果工厂监督审查存在不合格项或产品抽样检测不合格则应在3个月内完成整改,逾期将取消其认证资格,停止使用认证标志,并对外公告。
5.认证的维持和变更
5.1认证证书的维持
本规则覆盖产品的认证证书,原则上不规定截止日期,证书的有效性依赖认证机构定期的监督获得维持。
5.2认证证书覆盖内容
根据涂料产品认证单元划分的特点,其认证证书应包括申请人名称、加工厂名称及工厂代码、地址、产品单元、实施规则、产品认证标志、认证机构名称、签名、日期及认证机构规定的内容。
5.3认证证书覆盖产品的扩展
5.3.1认证证书持有者需要增加与已获得认证产品为同一单元内的产品认证范围时,应从认证申请开始办理手续,认证机构应核查扩展产品与原认证产品的一致性,确认原认证结果对扩展产品的有效性,针对差异做补充检测或检查。认证机构确认扩展产品符合要求后,根据具体情况,向认证证书持有者颁发新的认证证书或补充认证证书,或仅作技术备案、维持原证书。产品抽样检测按本规则4.2条要求执行。
5.4认证范围的扩大
根据本规则4.1.1条款所规定的认证单元划分原则,认证证书持有者在原有认证单元基础上增加新的认证单元,应提出正式书面申请。
认证证书持有者提交正式的申请文件,经认证机构确认,可安排工厂审查或抽样检测。
5.5认证范围的缩小
当认证证书持有者提出不再保留某个已认证单元的认证资格时属缩小认证产品范围,原则上应提出书面申请,经确认后注销相应的认证单元。认证证书持有者应退还认证证书,同时停止在该认证单元的产品上使用认证标志。
5.6认证证书的暂停、注销和撤销
按《强制性产品认证管理规定》的要求执行。
6.认证标志使用的规定
证书持有者必须遵守《强制性产品认证标志管理办法》的有关规定。
6.1准许使用的标志样式


6.2 加施方式和位置
可以采用国家统一印制的标准规格标志,或者采用印刷方式。如采用印刷方式,其使用方案应报中国国家认证认可监督管理委员会批准的强制性产品认证标志发放与管理机构核准。
应将认证标志加施在最小销售包装、标签的显著位置。使用标准规格认证标志的尺寸为3号至5号。
6.3 相关要求
6.3.1 在认证标志下应标注“(适用于室内装饰、装修)”字样和工厂代码。
6.3.2 在产品说明书或标签上应标注该涂料主要成膜物质的名称。
7.收费
认证收费由认证机构按国家有关规定统一收取。

附件1.
溶剂型木器涂料产品强制性认证单元划分
共1页 第1页
序号 产品名称 单元划分原则 认证单元划分 认证标准 抽取样品数量
1 溶剂型木器涂料 同一加工场所、同一主要成膜物的清漆和色漆各为一个认证单元。 1、 硝基类清漆2、 硝基类色漆3、 醇酸类清漆4、 醇酸类色漆5、 聚氨酯类清漆6、 聚氨酯类色漆 GB 18581-2001 1、同一认证单元抽样品种数量的选定:初次认证见本规则4.2.5条款;监督检查见本规则4.5.2.4条款;2、抽样品种确定后,抽取样品数量见本规则4.2.6。
注1:有色清漆属色漆范围。

附件2. 溶剂型木器涂料产品强制性认证检测纲要
共1页 第1页
产品类别 产品名称 认证依据 标 准 试验项目(标准条款编号) 频次(最少) 试验项目所需设备 操作方法
溶剂型木器涂料 硝基类清漆醇酸类清漆 GB 18581-2001 挥发性有机化合物 一年 气相色谱仪、电热鼓风干燥箱、涂料比重杯 GB/T 6751-1986GB/T 6750-1986
苯 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
甲苯和二甲苯总和 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
醇酸类色漆硝基类色漆 GB 18581-2001 挥发性有机化合物 一年 气相色谱仪、电热鼓风干燥箱、涂料比重杯 GB/T 6751-1986GB/T 6750-1986
苯 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
甲苯和二甲苯总和 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
重金属 原子吸收分光光度计 GB 18582-2001附录B
聚氨酯类清漆 GB 18581-2001 挥发性有机化合物 一年 气相色谱仪、电热鼓风干燥箱、涂料比重杯 GB/T 6751-1986GB/T 6750-1986
苯 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
甲苯和二甲苯总和 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
游离甲苯二异氰酸酯 气相色谱仪 GB 18446-2001
聚氨酯类色漆 GB 18581-2001 挥发性有机化合物 一年 气相色谱仪、电热鼓风干燥箱、涂料比重杯 GB/T 6751-1986GB/T 6750-1986
苯 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
甲苯和二甲苯总和 气相色谱仪 GB 18581-2001附录A
游离甲苯二异氰酸酯 气相色谱仪 GB 18446-2001
重金属 原子吸收分光光度计 GB 18582-2001附录B

附件3:
溶剂型木器涂料产品强制性认证
工厂质量保证能力要求

为保证批量生产的认证产品持续满足实施规则中规定的标准要求,工厂应满足本文件规定的质量保证能力的要求。
1、职责和资源
1.1职责
工厂应规定与其产品有害物质限量控制活动有关的各类人员职责及相互关系,且工厂应在组织内指定一名质量负责人,无论该成员在其他方面的职责如何,应具有以下方面的职责和权限:
1) 负责建立满足本文件要求的工厂产品有害物质限量控制体系,并确保其实施和保持;
2) 确保加施强制性认证标志的产品符合认证标准的要求;
3) 建立文件化的程序,确保认证标志的妥善保管和使用;
4) 建立文件化的程序,确保不合格品和获证产品变更后未经认证机构确认,不加施强制性认证标志。
1.2资源
工厂应配备相应的基础设施、人力资源及工作环境,确保对产品有害物质限量的控制持续满足本规则要求。
2.文件和记录
2.1工厂应建立、保持文件化的对产品有害物质限量控制的质量计划或类似的文件,及为确保与有害物质限量控制有关的相关过程得到有效运作和控制所需要的文件。
质量计划应包括涂料配方的设计、投料要求、生产要求、检验手段及相配套的资源;配方的设计规范/要求、设计变更应充分满足实施规则中规定的标准要求;
应制定产品获证后对获证产品的变更(标准、工艺、关键原料种类、来源和配比等)的控制要求、标志的使用管理等规定。
2.2工厂应建立并保持文件化的程序以对本文件要求的文件和资料进行有效的控制。确保在使用处可获得相应文件的有效版本,防止作废文件的非预期使用。
2.3工厂应建立并保持文件化的质量记录的标识、储存、保管和处理的文件化程序。与有害物质限量相关的质量记录应清晰、完整以作为产品符合规定要求的证据。
质量记录应有适当的保存期限,在有追溯要求时记录保存期应满足要求。
3、关键原料的采购
工厂应建立和实施文件化的程序对关键原料的供应商评价及对原料采购检验/验证实施有效控制,以确保材料中所带来的有害物质限量变化不影响最终产品满足本规则的要求。应保存供应商选择、评价和日常管理记录,保存关键原料进货检验/验证记录及供应商提供的合格证明。
工厂对关键原料的贮存应做出妥善的安排。
4、生产过程的控制
4.1工厂应对影响有害物质限量控制的工序加以识别,并应对生产过程关键原料投料、含有有害物质限量成分材料的添加进行监控,已确保有害物质限量在生产过程中始终得以有效控制,确保最终产品持续满足要求;
4.2工厂应建立和实施文件化的程序,对关键原料配比的变更进行控制,确保关键原料的变更不会影响最终产品的有害物质限量持续满足要求。
4.3工厂应建立因关键原料来源、配方变更等可能影响产品有害物质限量符合规定要求因素的变更控制程序,认证产品的变更(可能影响认证产品有害物质限量变化)在实施前应向认证机构申报并获得批准后方可执行。
4.4对适宜的工艺参数进行有效监控,并在生产的适当阶段对产品进行检验。
5、型式检验
在正常生产情况下,每年至少进行一次型式检验。
工厂应建立和实施文件化的程序以确保在以下情况发生时对其产品的有害物质限量水平进行型式检验:
1) 新产品最初定型时;
2) 产品在异地生产时;
3) 生产配方、工艺及原材料有较大改变时;
4) 停产三个月后又恢复生产时。
工厂应对批量生产产品与型式检验合格的产品的一致性进行控制以使产品持续符合规定的要求。
6、最终产品的控制
6.1工厂应制定并保持文件化的最终产品检验程序,以验证产品满足产品性能要求和有害物质限量的规定要求。检验程序中应包括检验项目、检验批次、检验方法、判定原则等。并应保存检验记录。
6.2工厂应确保检验和试验的仪器设备进行定期校准和检查,校准或检定应溯源至国家或国际基准。
7、不合格品的控制
工厂应建立不合格品控制程序并使其得到有效实施。内容应包括不合格品的标识方法、隔离和处置及采取的纠正、预防措施。经返修、返工后的产品的检测/验证要求。保存不合格品的处置及复检记录。
8、内部审核
工厂应建立和实施文件化的程序进行内部审核。确保有害物质限量控制体系的有效性和认证产品的一致性,对审核中发现的问题,应采取纠正和预防措施,并保存内审记录。
对工厂的投诉尤其是对产品有害物质限量水平不符合标准要求的投诉,应保存投诉及采取纠正措施的记录,同时应作为内部审核的信息输入。
9、产品标识
工厂应将强制性认证标志加施在最小销售包装/标签上,并在加施认证标志的位置下方同时注明“(适用于室内装饰、装修)”字样和工厂代码;在产品说明书或标签上应标注该涂料主要成膜物质的名称。
10、包装、搬运和贮存
产品的包装、库房管理应符合国家有关对危险品化学管理规章的要求。

附件2:
编号:CNCA-12C-050:2004


装饰装修产品强制性认证实施规则



瓷质砖产品








2004-02-23发布 2004-05-01实施
中国国家认证认可监督管理委员会发布
目 录

1.适用范围
2.认证模式
3.认证的基本环节
4.认证实施的基本要求
4.1认证的委托和受理
4.2产品抽样检测
4.3 初始工厂审查
4.4认证结果评价与批准
4.5获证后的监督
5.认证的维持和变更
5.1认证证书的维持
5.2认证证书覆盖内容
5.3认证证书覆盖产品的扩展
5.4认证范围的扩大
5.5认证范围的缩小
5.6认证证书的暂停、注销和撤销
6.认证标志使用的规定
6.1准许使用的标志样式
6.2加施方式和位置
6.3相关要求
7.收费
附件1:瓷质砖强制性产品认证抽样及检测要求
附件2:瓷质砖强制性产品认证工厂质量保证能力要求








1、适用范围
本规则规定了对瓷质砖产品放射性核素限量实施强制性产品认证的要求。
本规则适用的产品范围为:用于建筑物装修用的吸水率平均值E≦0.5%的瓷质砖。
瓷质砖产品根据其放射性水平可被认证为:
1) A类:使用范围不受限制;
2) B类:不可用于住宅、老年公寓、托儿所、医院和学校等I类民用建筑的内饰面,但可用于I类民用建筑的外饰面和其他一切建筑物的内、外饰面。
注:本规则所适用的瓷质砖为《干压陶瓷砖 第1部分:瓷质砖(吸水率E£0.5%)》(GB4100.1)标准所定义的瓷质砖。
2、认证模式
产品抽样检测+初始工厂审查+获证后的监督
注:为方便委托人,认证模式也可以采用初始工厂审查+产品抽样检测+获证后的监督
3、认证的基本环节
认证的委托和受理
产品抽样检测
初始工厂审查
认证结果评价与批准
获证后的监督
4、认证实施的基本要求
4.1认证的委托和受理
4.1.1认证单元划分
原则上同一加工场所生产的放射性水平为A类和B类的瓷质砖为不同的认证单元,加工场所不同作为不同的认证单元。
4.1.2申请文件
认证委托人应提交正式申请并随附以下资料:
1) 委托人的注册证明材料;
2) 产品加工厂概况;
3) 产品的加工工艺流程简述
4) 关键原料种类及来源;
5) 产品放射性控制情况;
6) 按附件2《瓷质砖强制性产品认证工厂质量保证能力要求》建立的产品放射性控制文件;
7) 其他资料
4.2产品抽样检测
4.2.1抽样原则
原则上每一个认证单元可根据其关键原料种类、来源和配比的情况确定抽样单元,当关键原料种类、来源和配比有较大差异时应被确定为不同的抽样单元,原则上每一抽样单元应抽取一个样品(一式两份)进行放射性水平的检测。当同一制造商不同加工场所采用的生产工艺以及关键原料种类、来源和配比无较大差异时可适当减少抽样。样品应从有代表性的、且当年正常批量生产经工厂检测合格的产品中抽取。
4.2.2抽样时机
一般情况下,产品抽样应在工厂审查前进行。特殊情况下,为方便委托人,产品抽样也可以和工厂审查同时进行。
4.2.3 抽样场所
原则上在生产现场抽样。特殊情况下,经认证机构与委托人协商,也可在其他场所抽样。
4.2.4抽样人员
由指定认证机构确定的人员对产品进行随机抽样,特殊情况下,认证机构也可以委托具有资
质的机构或其他人员代为抽样或封样。
4.2.5抽样方法和检测要求
具体抽样方法和检测要求见附件1《瓷质砖强制性产品认证抽样及检测要求》。
4.2.6检测标准
《建筑材料放射性核素限量》(GB6566),标准采用现行有效的版本。
4.2.7检测机构
由国家指定的检测机构实施。
4.3初始工厂审查
4.3.1工厂审查时间
一般情况下,申请文件符合要求后进行工厂审查。工厂审查时间根据所申请认证单元的数量确定,并适当考虑工厂的生产规模,一般每个加工场所为2至4个人日。
4.3.2 工厂审查内容
4.3.2.1产品放射性控制情况评价
产品放射性控制情况评价见附件2《瓷质砖强制性产品认证工厂质量保证能力要求》。
4.3.2.2 产品一致性检查
a) 检查产品最小销售包装、标签和产品上注明的放射性水平类别与申请文件是否一致。
b) 检查关键原料种类及来源与申请文件是否一致;
4.3.2.3产品放射性控制情况评价和产品一致性检查应覆盖申请认证产品的所有加工场所。
4.4认证结果评价与批准
4.4.1认证结果评价与批准
认证机构对工厂审查和产品检测结果进行综合评价。工厂审查以及产品检测均符合要求时,经认证机构评定后,按照申请认证单元颁发认证证书。
工厂审查存在不合格项应在3个月内完成整改,认证机构采取适当方式对整改结果进行确认;产品检测不合格应在3个月内完成整改并进行产品检测复试。当工厂审查和产品检测整改结果均合格后颁发认证证书;当工厂审查和/或产品检测整改结果不合格,则终止认证。工厂经整改后应重新申请认证。
4.4.2认证时限
认证时限是指自受理认证之日起至颁发认证证书时止所实际发生的工作日,包括工厂审查时间、产品检测时间、认证结果评价和批准时间、证书制作时间,总计不超过90个工作日。
产品检测时间自样品由企业送达检测机构之日起计算,检测周期不超过15个工作日。
提交工厂审查报告时间不超过5个工作日。
认证结果评价和批准时间及证书制作时间一般不超过10个工作日。
4.5获证后的监督
4.5.1 认证监督检查的频次
4.5.1.1一般情况下获证后每年至少进行一次监督。每次监督时间间隔不超过12个月。
4.5.1.2 若发生下述情况之一,可增加监督频次:
a) 认证产品放射性水平超标或用户提出严重投诉并经查实为认证证书持有者责任时;
b) 认证机构有足够理由对认证产品与本规则规定的标准要求的符合性提出质疑时;
c) 有足够信息表明工厂因变更生产工艺、关键原料种类及来源或配比等,可能影响其产品符合性或一致性时。
4.5.2 监督的内容
4.5.2.1 获证后的监督方式
工厂监督审查 + 产品抽样检测
4.5.2.2工厂监督审查
每次工厂监督审查内容至少应包含对附件2《瓷质砖强制性产品认证工厂质量保证能力要求》中第3、4、6、9条款的审查和对产品一致性的检查,对其余条款可适当进行抽查。
每个加工场所监督审查时间一般为1-2个人日。
获证后每隔4年,应对工厂进行一次全面审查,审查内容和审查时间与初始工厂审查相同。
4.5.2.3 产品抽样检测
4.5.2.3.1抽样原则
原则上每一个加工场所根据其产品关键原料种类、来源和配比的情况确定放射性核素含量可能最多的产品进行抽样。
4.5.2.3.2抽样方法和检测要求
具体抽样方法和检测要求见附件1《瓷质砖强制性产品认证抽样及检测要求》。
4.5.3 获证后监督结果的评价
监督合格后,可以继续保持认证资格,使用认证标志。如果工厂监督审查存在不合格项和/或产品抽样检测不合格则应在3个月内完成整改,逾期将取消其认证资格,停止使用认证标志,并对外公告。
5、认证的维持和变更
5.1认证证书的维持
本规则覆盖产品的认证证书,原则上不规定截止日期,证书的有效性依赖认证机构定期的监督获得维持。
5.2认证证书覆盖内容
认证证书须包括委托人名称、加工厂名称及代码、地址、产品单元、实施规则、产品认证标志、认证机构名称、签名、日期及认证机构规定的内容。
5.3认证证书覆盖产品的扩展
认证证书持有者需要增加与已获得认证产品为同一单元内的产品认证范围时,应从认证申请开始办理手续,认证机构应核查扩展产品与原认证产品的一致性, 确认原认证结果对扩展产品的有效性,针对差异做补充检测或检查。认证机构确认扩展产品符合要求后,根据具体情况,向认证证书持有者颁发新的认证证书或补充认证证书,或仅作技术备案、维持原证书。产品抽样检测按本规则的4.2条要求执行。
5.4认证范围的扩大
根据本规则4.1.1条款所规定的认证单元划分原则,认证证书持有者在原有认证单元基础上增加新的认证单元,应提出正式书面申请。
认证证书持有者提交正式的申请文件,经认证机构确认,可安排工厂审查或抽样检测。
5.5认证范围的缩小
当认证证书持有者提出不再保留某个已认证单元的认证资格时属缩小认证产品范围,原则上应提出书面申请,经确认后注销相应的认证单元。认证证书持有者应退还认证证书,同时停止在该认证单元的产品上使用认证标志。
5.6认证证书的暂停、注销和撤销
按《强制性产品认证管理规定》的要求执行。
6、认证标志使用的规定
认证证书持有者必须遵守《强制性产品认证标志管理办法》的有关规定。
6.1准许使用的标志样式
认证标志为:

6.2 加施方式和位置
可以采用国家统一印制的标准规格标志,或者采用印刷方式。如采用印刷方式,其使用方案应报中国国家认证认可监督管理委员会批准的强制性产品认证标志发放与管理机构核准,并须在标志下方印刷该产品的加工厂代码。
应将认证标志加施在最小销售包装、标签或产品本体的显著位置。使用标准规格认证标志的尺寸为3号至5号。
6.3相关要求
在加施认证标志的位置下方应注明其放射性水平类别,同时在产品说明书或标签上,依据相关标准注明放射性水平类别及使用范围。
7、收费
认证收费由认证机构按国家有关规定统一收取。

附件1:

瓷质砖强制性产品认证抽样及检测要求

1、 抽样方法
每一个抽样单元随机抽取样品一式两份,每份不少于3kg。一份在工厂密封保存,另一份作为认证样品送至检测机构检测。
2、 检测要求
按照《建筑材料放射性核素限量》(GB6566)标准,认证产品满足如下要求:

放射性水平类别 要求 检测项目 A类 B类
内照射指数IRa ≤1.0 ≤1.3
外照射指数Iγ ≤1.3 ≤1.9


附件2:
瓷质砖强制性产品认证工厂质量保证能力要求

为保证批量生产的认证产品持续符合实施规则中规定的标准要求,工厂应满足本文件规定的质量保证能力要求。
1、职责和资源
1.1职责
工厂应规定与其产品放射性控制活动有关的各类人员职责及相互关系,且工厂应在组织内指定一名负责人,无论该成员在其他方面的职责如何,应具有以下方面的职责和权限:
1) 负责建立满足本文件要求的工厂产品放射性控制体系,并确保其实施和保持;
2) 确保加施强制性认证标志的产品符合实施规则中规定的标准要求;
3) 建立文件化的程序,确保认证标志的妥善保管和使用;
4) 建立文件化的程序,确保不合格品和认证产品变更后未经认证机构确认,不加施强制性认证标志。
1.2资源
工厂应配备相应的人力资源,确保从事对产品放射性控制有影响的工作的人员具备必要的能力。
2.文件和记录
2.1工厂应建立、保持文件化的认证产品的放射性控制计划或类似的文件,以及为确保产品放射性控制的相关过程有效运作和控制需要的文件。
产品放射性控制计划应包括工厂产品放射性水平分类原则、方法和明细,关键原料的确定原则和控制要求,与关键原料相关的配比设计,必要时进行型式试验的规定,以及产品获证后对获证产品的变更(标准、工艺、关键原料种类、来源和配比等)、标志的使用管理等的规定。
2.2工厂应建立并保持文件化的程序以对本文件要求的文件和资料进行有效的控制。确保在使用处可获得相应文件的有效版本,防止作废文件的非预期使用。
2.3工厂应建立并保持文件化的质量记录的标识、储存、保管和处理的文件化程序。质量记录应清晰、完整以作为产品符合规定要求的证据。
质量记录应有适当的保存期限。
3、关键原料的采购
工厂应建立和实施文件化的程序对关键原料的采购加以控制,确保其所带来的放射性核素含量不影响认证产品的放射性水平符合规定要求。
工厂对关键原料的贮存应做出妥善的安排,确保不会对工作人员造成人身伤害。
4、 关键原料配比的变更
工厂应建立和实施文件化的程序对关键原料配比的变更进行控制,确保关键原料配比的变更不会影响认证产品的放射性水平符合规定要求。
工厂应建立关键原料来源和配比等可能影响认证产品放射性水平符合规定要求因素的变更控制程序,认证产品的变更(可能影响认证产品放射性水平类别的变化)在实施前应向认证机构申报并获得批准后方可执行。
5、放射性水平检测
工厂应建立和实施文件化的程序以确保在以下情况发生时对认证产品的放射性水平进行检测:
1) 新产品定型时;
2) 生产工艺及关键原料有较大改变时;
3) 产品异地生产时。
工厂应对批量生产产品与检测合格产品的一致性进行控制以使产品持续符合规定要求。
6、最终产品放射性水平的出厂确认
工厂应建立和实施文件化的程序对认证产品放射性水平是否符合规定要求进行出厂确认,并保存相应的记录。
7、不合格品的控制
工厂应建立和实施文件化的程序,确保对不符合规定要求的产品应进行适当的处置,并保存对不合格品的处置记录。
8、内部审核
工厂应建立和实施文件化的程序进行内部审核。确保放射性控制体系的有效性和认证产品的一致性,并记录内部审核结果。
对工厂的投诉尤其是对产品放射性水平不符合实施规则中规定的标准要求的投诉,应保存记录,并作为内部审核的信息输入。
对审核中发现的问题,应采取纠正和预防措施,并进行记录。
9、产品标识
工厂应按实施规则要求将强制性认证标志加施在最小销售包装、标签或产品上,并在加施认证标志的位置下方同时注明产品放射性水平类别。对于放射性水平为B类的瓷质砖,应在最小销售包装/标签或说明书上有文字说明其不可用于住宅、老年公寓、托儿所、医院和学校等I类民用建筑的内饰面。




附件3:
编号:CNCA-12C-051:2004


装饰装修产品强制性认证实施规则

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论网络侵权案件的地域管辖
           ——兼论最高人民法院两个司法解释的不足

杨介寿


内容摘要:
网络侵权纠纷案件的地域管辖问题引发了众多的争议。本文从分析网络对传统地域管辖原则的冲击入手,综合评述了各种新管辖理论,提出网络侵权案件应当由原告住所地法院优先管辖,在原告住所地法院为不方便法院的情况下,可由侵权行为地法院管辖。网络侵权行为地的确定应区分侵权行为实施地和结果地,并可以计算机终端所在地、ICP服务器所在地及是否有意利用等作为参考因素。本文在充分论证的基础上,分析了最高院有关网络侵权纠纷管辖的两个司法解释的不足,并提出了相应的立法建议。
关键词:网络侵权、地域管辖、原告住所地、侵权行为地、有意利用、不方便法院

Abstract
The territorial jurisdiction of cyberspace tort disputes have given birth to much debates. Based on the discussion upon traditional principles of jurisdiction, the author generally expressed his opinion on new theories arising from this field and put forward that the local court in the plaintiff's residence should have the priority to deal with such actions unless it was considered as a forum non convenience. In such a circumstance, the local court in the place of an infringe act could become a stand-in. There must be a difference between the places where the infringe act is committed and where it ends when we try to make a determination of the place of an infringe act. And where the terminal computers or the ICP severs located and whether they are intentionally used by relevant parties even could be the referenced factors in such a job. In this article, the author has also bought out his advice for legislation of cyberspace tort disputes by adequately opening out shortages in two judicial interpretations of Supreme People's Court of PRC.
Key Words: cyberspace tort, territorial jurisdiction, plaintiff's residence, place of an infringe act, intentionally used, forum non conveniencee

如果不是互联网,大概谁都不会想象得到,有朝一日关于侵权案件的地域管辖的争议会闹得如此沸沸扬扬。在我们所能接触到的已付诸司法实践的网络侵权案件中,几乎找不出一例不涉及管辖争议的案件来。虽然存在并不仅仅在于被感知,但毋庸置疑的是,在网络侵权案件中,“地域管辖”已经成为相关的当事人、律师甚至法院必争的领土。
由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化(1),传统的地域管辖原则受到了前所未有的挑战。因为缺乏一致的标准,也因为实际案件的需要,理论界不断演化出了新主权理论、管辖相对论(2)、网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系理论(3)、服务器所在地法院管辖论(4)等种种理论。迄今为止,除了对于新主权理论和管辖相对论的批判逐渐趋于一致,其他的理论争论仍在愈演愈烈,与确定管辖的连结因素有关的争议也正在原、被告所在地、网址、服务器、计算机终端等等之间广泛展开。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议,最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两个司法解释中分别对网络侵权的司法管辖作出了规定,但其中尚有矛盾之处有待完善。鉴于上述情况,笔者在本文中就网络侵权案件的地域管辖进行的探讨,虽系一家之言,或许尚有菲薄的价值。
由于笔者对前文所述的学界对新主权理论、管辖相对论的趋于一致的批判态度抱有相同的看法,因此本文的探讨基于这样的理论前提:国家的司法管辖权仍然适用于网络上发生的侵权纠纷的处理。

一、网络侵权对传统管辖基础的动摇

传统的管辖理论通常认为,与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据,必须具备两个条件:一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性,至少是可以确定的;二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。(5)因此,传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等,在侵权案件中,则通常以被告住地所或侵权行为地作为管辖基础。但“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现,使传统的管辖基础产生了动摇。
1、司法管辖区域界限的模糊化。在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中,某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统,没有明确的边界。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国,而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限,是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节,也是划定管辖区域需要考虑的问题。
2、“原就被”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中,由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是最理所当然而应当优先予以考虑的管辖原则。但是,在网络侵权案件中,由于网络本身是一个虚拟的系统,网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证,该行为人的住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时,在网络侵权案件中,被告往往与原告相距甚远,而且跨国的侵权行为很多,如果适用“原就被”的原则,一来受害人获得司法救济十分困难,不利于保护受害者的正当权益,二来也有损国家司法主权。因此,是否应当继续把被告住所地作为管辖基础,似乎值得重新考虑。
3、侵权行为地的不确定性。网络侵权行为以数字传输为手段,其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则,一个完整的网络侵权行为可以分解如下:第一,具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL(统一资源定位器)、转发等行为;第二、侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(Internet接入提供商,即Internet Access Provider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商,即Internet Content Provider)服务器及其他网络设备(缆线、MODEM、网卡、中继器等)之间进行传播;第三、指令及数据流到达目的服务器,完成相应操作(复制或存储等)。从这一过程分析中可知,网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节,而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此,在网络侵权案件中,确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间,变得十分困难。
正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难,促使了新管辖理论的诞生并提出了各种新的连结因素。

二、有关网络侵权管辖的新理论及连结因素述评

1、网址管辖基础论。有学者认为,网址因为有某种稳定性,可以代替地址,从而构成新的管辖基础,其理由有二:第一,网址具有相对稳定性,网址存在于网络空间中,其位置是确定的,它的变动要通过ISP依照一定程序来进行,所以在特定的时间内它是确定的。第二,网址与管辖区域之间存在一定的关联度。网址与现实空间的关联有两种途径,一是受制于网址的ISP所在的管辖区域,这如同居所与居所地一样;另一是网址涉及到其他网络参加者时与其他参加者所处管辖区域的接触,包括积极接触和消极接触。(6)笔者并不赞同这一观点。
笔者认为,网址不能构成新的管辖基础。首先,在现实空间中,居所是个人生活中心所在地,其与个人的联系是真实可靠的。而网址在网络空间的确定性并不必然指向具体确定的行为个体,比如在偶然在出差地网吧上网的人,就不能单凭网址进行确定。因此网址虽然在网络中的位置是可以确定的,但其地位并不等同于现实空间的居所。美国佐治亚工学院曾在近两万人中作这一个调查,调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。(7)这种个人资料的确定的虚假性无疑会冲淡网址的确定性,而使网址失去确定管辖权的效用。其次,从技术上考虑,上网者完全有可能通过技术手段隐藏真实的网址,从而使他人难以通过网址确定其身份。再次,虽然网址与管辖区域存在一定程度的关联,但数字传输具有全球性的特点,如一个电子邮箱的拥有者可以在世界上任何联网的地方收发电子邮件,而在这种情况下,对方往往难以判断其真实的所在地,因此以网址来确定管辖区域,必然会造成管辖权的难以确定。另外,当网址活动涉及其他参与者时,仅凭与其他参与者的接触也不应成为该区域法院获得管辖的充分理由。因为认识到“全球共享网络,同意上网访问构成足够联系从而建立管辖权的做法会削弱当前的管辖权要件”,1996年8月5日,美国加州南区法院以管辖权不充分为由驳回了加州原告Mc Donugh诉明尼苏达州被告Fallon公司一案。(8从网络的全球性角度进行考察,以全世界都能接触的网址作为确定管辖的基础,也将使一国的司法管辖无限制的扩大到全世界范围,从而侵犯他国主权,产生过多的管辖冲突。在一国之内,同样会导致类似的地区管辖纠纷。
2、取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地很难确定。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的做法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看,应当取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行标的所在地确定一国直接管辖的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看,侵权案件更是如此。(9)笔者不赞成这种观点。
这一管辖理论的立足点主要有二:其一,网络侵权的侵权行为地难以确定;其二,将网络行为直接解释进已有规则将造成过多的管辖冲突。其结论是应以被告国籍或住所及可执行标的所在地确定网络侵权行为的地域管辖。以下分别加以考察。
第一,该理论的立论基础并不充分。虽然在网络空间认定侵权行为地比较困难,但绝非意味着人们将对此无能为力。直接将传统侵权行为地的识别标准运用到网络侵权案件的管辖中,确实可能会造成司法管辖的冲突,但是问题似乎也可以通过改造和发展侵权行为地理论、重新确定侵权行为地的识别标准而解决,侵权行为地管辖原则并未到山穷水尽的时候。放弃侵权行为地管辖,既不符合人们长期以来的管辖观念,也抹杀了侵权行为案件与一般诉讼案件的差别,是否科学、合理有待进一步探讨。
第二,该理论所提倡的被告国籍、住所地及可执行标的所在地是否应当作为网络侵权案件管辖地确定的连结因素,或者在多大程度上可以作为连结因素,仍是个问题。
笔者认为,被告的国籍不应作为确定网络侵权地域管辖的连结因素。理由如下:1、以国籍为连结因素的“法国模型”,(10)因缺乏对内外国当事人的平等保护而早已被多数国家摒弃。2、网络具有不确定性,国籍作为连结因素,其与管辖法域的联系比起网址、居所、侵权行为地等因素与管辖法域的联系还要弱得多。除了身份上的隶属关系之外,一个网络侵权案还应当与法院地具有实质上的某种关联 。3、由于缺乏对外国当事人的平等保护,根据“国籍管辖”确定的法院的判决很难得到外国法院的承认与执行,从而不能达到保护本国国民的利益的目标。
被告住所地虽然是普遍认同的侵权管辖的基础,但是由于前文已加以说明的困难,该管辖基础是否仍然应当占有象从前那样的地位值得重新考虑。至于可执行标的物的标准,则完全不利于保护国家的司法主权而不应当采纳。假设一个网络侵权人是外国人,其财产或其他可执行标的均在国外,但对我国公民、法人实施了侵权行为,我国法院以“可执行标的”在国外为由而放弃对本国公民、法人的司法保护,不能不说是一个悲哀。
3、技术优先论。该理论认为,由于网络发展的不平衡,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,像我国的北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此,应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。(11)但是,正如很多学者认为的那样,该理论虽然在短期内有助于网络侵权案件的审理,提高办案质量,但从长远上看,不利于网络在各地的进一步发展,同时也造成对部分案件当事人的损害,剥夺了网络技术相对落后地区法院的管辖权,有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管辖论。该理论认为,对于网络侵权案件,由于侵权行为地难以确定,所以不宜也不能按照侵权行为地原则决定对案件的管辖权。而且,以被告住所地确定管辖虽然可行却不合理。因为,在网络侵权案件中,被告往往与原告相距甚远,如果生硬地适用“原告就被告”的原则,将给受害人寻求司法救济制造障碍,不利于保护受害者的正当权益。因此,对网络侵权纠纷,应当且只能由原告所在地法院管辖。(13)
笔者认为,这一观点比较充分的意识到“原就被”原则的困境以及网络侵权案件中侵权行为地的不确定性特征,相对其他管辖理论,合理性更大一些,但是仅以原告所在地为确定网络侵权案件地域管辖的连结因素,似乎有些矫枉过正。不过总体上来讲,这一理论的确为我们提供了全新的思路。
5、“最低限度联系”理论。该理论是美国法院“长臂管辖权”理论中的基本理论。根据“最低限度联系”原则,如果一州与诉讼所及的事务有“最低限度联系”,则该州可以对位于该州边界以的人和组织行使管辖权。在实践中,不同法院对于“最低限度联系”有不同的理解,即“最低联系原则”、“有意接受原则”和“营业活动原则”。该理论本质上是扩张的域外管辖权。(14)笔者认为该理论不应支持,但有可资借鉴之处。现结合有关案例进行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中,原告是密苏里州的一家公司,被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址,并在其网址上创建了一个邮递列表,使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。原告于1996年4月向密州东区法院起诉,控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。被告提出了管辖异议,认为密州法院无权管辖,但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为,被告网址的特性并非是被动的,因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”的原则,密州法院有权管辖。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中,原告是亚利桑那州的一家公司,被告是佛罗里达州的一家公司,两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页,其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识,一个本地的电话号码,一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案,联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。法院认为,被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为,被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说,“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上,就判定该人的居住地法院有管辖权,这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。(16)这两个案例,充分反映了美国法院的“最低联系原则的”的发展轨迹:案例1的观点认为被动的网址不能作为确定管辖的基础,但“交互性”的网址可以构成“最低联系”;案例2认为除了网址之外,还应当具有“有意图地”即“有意接受”才能构成“最低联系”。除了上述两个观点之外,营业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖权”时确定“最低联系”的又一标准原则。在Codt V. Ward一案(案例3)中,康涅狄格州法院就适用了这一原则,认为被告通过电话、E-MAIL和聊天室,采用虚假陈述的手段诱导了原告购买股票,构成了与康州的“最低联系”。(17)。
笔者认为,无论是“交互性网址”还是“有意利用”,司法实践证明,美国的“最低限度联系原则”标准具有很大的伸缩性和自由裁量权,不同的法官对于案件的理解不同,导致的结果也可能大不相同。因此,这两种观点,都不应加以推广,尤其在我国部分法官的法律素养、司法良心尚有待提高的情况下,更不应当接纳这一观点。另外,美国在网络侵权司法实践中的“最低限度联系”是一种“接触的管辖权”,这种虚拟的联系有别于现实的联系,使网络使用者可能时时受制于其从未接触的区域的管辖而导致过重的负担。而案例3中的“营业活动原则”,则实际上接近于传统侵权,网络因素所占比例已不那么明显。因此,笔者认为,“最低限度联系”理论仍不足以成为独立的网络侵权管辖原则。但是,笔者认为,该理论中的 “有意接受”具有相当的合理性,因此,在确定侵权行为发生地和结果地时,或可借鉴。关于这一点,将在下文详述。
6、服务器所在地法院管辖论。该理论认为,服务器位置所在地相对稳定,其稳定性比网址更高;服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置,与虚拟的“网址”相比,其关联度更高。因此,服务器类似于“居所”,由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件,与传统的管辖权原则更容易融合。(18)
笔者认为,基于网络的虚拟性,受侵害人直观意识范围内,根本无法确定对方的服务器所在地究竟位于何处,确定起诉法院存在技术上的困难。比如,一个中国网站的服务器完全可能位于美国、英国或者是太平洋上的一个小岛上,而且很多网站拥有不止一个服务器,而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。在一个诉讼案件中,要求原告具备网络技术人员的才能,是不切实际的。一个网络侵权行为的过程,又可能涉及不同的IAP和ICP服务器,因此服务器并不具有唯一性,从而有别于传统的居所。作为侵权的结果,比如一篇诽谤文章,可能被通过不同IAP上网的人读到,这样一来,选择服务器所在地就更加困难了。因此,在网络侵权案件中服务器所在地仍不能作为独立的确定地域管辖的连结因素。不过,由于IAP和ICP服务器在网络侵权中的作用不同,在确定侵权行为地时,可以作为参考的因素。
综上所述,笔者认为,上述各种新管辖理论,尚不足以为网络侵权纠纷的地域管辖提供一种恰当的解决方案。

三、笔者的观点:原告住所地、侵权行为地有序管辖原则

笔者对于网络侵权地域管辖的观点如下:
1、原告住所地优先原则。