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关于印发保健食品化妆品监督行政执法文书规范(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 07:01:18  浏览:8651   来源:法律资料网
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关于印发保健食品化妆品监督行政执法文书规范(试行)的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发保健食品化妆品监督行政执法文书规范(试行)的通知

国食药监稽[2011]498号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  为加强保健食品、化妆品监督管理,规范保健食品、化妆品监督行政执法行为,依据《行政处罚法》、《食品安全法》、《化妆品卫生监督条例》等法律法规,国家食品药品监督管理局制定了《保健食品化妆品监督行政执法文书规范(试行)》,现予印发,请参照执行。


  附件:保健食品化妆品监督行政执法文书


                            国家食品药品监督管理局
                            二○一一年十二月十九日




保健食品化妆品监督行政执法文书规范(试行)

  第一条 为了规范保健食品、化妆品监督行政执法行为,根据《行政处罚法》、《食品安全法》及其实施条例、《化妆品卫生监督条例》等法律法规和规章,制定本规范。
  第二条 《保健食品化妆品监督行政执法文书》(以下简称文书)适用于保健食品、化妆品的监督检查和行政处罚等执法活动。
  第三条 本规范确定的各类文书格式由国家食品药品监督管理局统一制定。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以根据工作需要补充相应文书。
  第四条 设有编号的执法文书编号的形式为:地区简称+执法类别+执法性质+〔年份〕+顺序号。
  如:(京朝)健行罚〔2011〕5号。京朝→代表北京市药品监督管理局朝阳分局,健→代表执法类别为保健食品类案件(如化→代表化妆品类案件),行罚→代表行政处罚决定书,2011→代表年份,5号→代表行政处罚决定书排序第5号。
  第五条 文书中预先设定的栏目,应当逐项填写(空项应当用杠线表示),不得遗漏或者涂改。有选择项的应当将非选择项用杠线划去。
  当场填写的笔录文书当事人认为记录有误,要求修改的,应当在修改处由当事人签字、盖章或者按指纹。
  第六条 填写执法文书应当使用蓝黑色、黑色钢笔或者签字笔,要求字迹清楚,文字规范,用词准确,标点正确。两联以上的文书应当使用无碳复写纸印制,第一联留存归档。
  第七条 文书设定的《( )副页》,是《现场检查笔录》、《调查笔录》、《案件合议记录》、《陈述申辩笔录》、《重大案件集体讨论记录》、《听证笔录》、《听证意见书》等文书的续页,( )处应当填写连接文书名称,如《(调查笔录)副页》。
  第八条 文书设定的《( )物品/场所清单》,是《先行登记保存物品通知书》、《查封(扣押)物品/场所决定书》、《解除先行登记保存物品通知书》、《解除查封(扣押)物品/场所通知书》、《没收物品凭证》等文书的附件,( )中应当填写连接文书名称,如《(解除查封)物品/场所清单》。
  第九条 《举报登记表》,是食品药品监督管理部门对检查发现、投诉举报、上级交办、下级报请查处、有关部门移送来的案件,按照规定的权限和程序办理受理手续的文书。
  “举报内容”应当写明主要违法事实,包括案发单位(人)、负责人、案发时间、案发地点、重要证据、造成的危害和后果及其影响。
  “处理意见”是承办部门负责人提出的办理意见。
  第十条 《立案申请表》,是食品药品监督管理部门对受理的案件进行初步核实后,确认有违法事实,属于本部门管辖,需要予以立案调查,向有关领导提出的书面报告。
  立案报告中案情摘要,应当按性质和程度,由大到小、从重到轻加以排列,逐个提出问题并加以简要说明。同时要指明当事人违反的具体法规条款。
  主管领导审批意见,是单位主管领导对查处案件的批示。如批准立案,应当确定承办人员。
  第十一条 《调查笔录》,是食品药品监督管理部门在进行案件调查时,依法向案件当事人、直接责任人或者知情人等调查了解有关情况时所填写的文字笔录。
  “监督检查类别”准确注明是保健食品或者化妆品的研制、生产、经营环节的检查。
  “调查记录”应当记录与案件有关的全部情况,包括时间、地点、主体、事件、过程、情节等,记录必须准确。
  《调查笔录》采用问答式。需对多人进行调查的,应当分别进行笔录。
  《调查笔录》填写完毕后,应当将笔录交给被检查方核对或者当场宣读,被检查方确认无误后,应当在笔录终了处顶格注明“以上情况属实”的字样,并在笔录上逐页和修改处签字、盖章或者按指纹,写明日期。
  执法人员应当在笔录终了处右下角签字、注明日期。
  第十二条 《现场检查笔录》,是食品药品监督管理部门在日常监督检查或者案件调查过程中,对现场进行实地检查、勘验时记录的文书。
  “检查时间”应当写明实施现场检查的起止时间。
  “检查地点”应当写清勘验、检查地点的具体方位和具体地点。
  “检查记录”应当着重记录日常监督检查关键环节或与案件事实有关的现场情况,应当准确、客观地记录现场勘验、检查或者涉及案件事实的有关情况。
  《现场检查笔录》中的“监督检查类别”、被检查人的基本情况的填写,以及检查完毕将笔录交由被检查方核对、认可、签字等,具体要求同第十一条。
  第十三条 《产品样品确认告知书》,是食品药品监督管理部门在流通环节抽取样品后,为确认样品的真实性,向标签标示的生产者(包括产品批准证明文件持有人)或者进口代理单位发出的书面确认通知。在上述单位难以确认或者难以联系的情况下,可委托标示生产或者进口代理单位所在地的食品药品监督管理部门送达本告知书。
  《产品样品确认告知书》应当依次写明样品的基本情况:采样日期、被采样单位(人)名称或姓名、样品标注的生产或者进口代理单位、生产日期或者批号、地址、样品名称、商标、规格、有关依据等内容。还应当告知当事人进行确认的时限、地点、食品药品监督管理部门联系的方式和联系人等内容。
  第十四条 《检验结果告知书》,是食品药品监督管理部门根据有关规定将检验结果告知相应当事人的文书。
  《检验结果告知书》要写明被检验的产品或者其他物质的名称、法律依据及提出复检申请的期限等内容。
  第十五条 《责令改正通知书》,是食品药品监督管理部门对已经查明的违法行为,责令当事人立即改正或者限期改正时填写的文书。责令改正通知书应当写明当事人的违法事实、具体的责令改正意见、改正期限和法律依据。
  责令改正通知书存根由当事人填写。
  第十六条 《责令召回审批表》,是保健食品、化妆品生产者未按照《食品安全法》及其实施条例、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规的规定主动召回存在缺陷或安全隐患的产品时,食品药品监督管理部门为避免损害或防止损害扩大,决定对需要进行召回的产品实施责令召回处理的内部审批文书。
  第十七条 《责令召回通知书》,是食品药品监督管理部门责令生产者(包括产品批准证明文件持有人)或者进口代理单位对其组织生产、代理销售的产品进行强制召回处理的文书。
  《责令召回通知书》,应当写明当事人全称、召回的法律依据、召回报告的递交日期以及食品药品监督管理部门的名称。
  “产品信息”,应填写需要召回产品的名称、规格、生产日期或批号、商标、生产者或进口代理单位名称、地址。
  “实施召回的事实依据”,应填写产品存在缺陷或安全隐患的情况。
  “召回要求”,应填写食品药品监督管理部门对当事人召回相关产品的具体要求,包括召回的地域范围、召回的时限、召回进度的报告频率等。
  《责令召回通知书》存根由当事人填写。
  第十八条 《先行登记保存物品审批表》,是食品药品监督管理部门为防止证据隐匿、转移、销毁或者防止易于灭失的证据灭失,对需要保全的证据在登记造册后进行保管的内部审批文书。
  第十九条 《先行登记保存物品通知书》,是食品药品监督管理部门通知当事人对需要保全的证据在登记造册后进行保管的文书。
  《先行登记保存物品通知书》应当写明保存方式、保存期限、保存地点以及保存证据的有关内容。
  《先行登记保存物品通知书》与《()物品清单》配套使用。
  第二十条 《先行登记保存物品处理决定书》,是食品药品监督管理部门在规定的期限内对被先行登记保存的证据作出处理决定的文书。
  先行登记保存物品处理决定书应当写明当事人全称,保存决定书作出的时间、文号及具体处理决定。
  第二十一条 《解除先行登记保存物品通知书》,是食品药品监督管理部门对被先行登记保存的证据作出全部或部分解除登记保存时,通知当事人的文书。
  《解除先行登记保存物品通知书》与《()物品清单》配套使用。
  第二十二条 《查封(扣押)物品/场所(延期)审批表》,是食品药品监督管理部门作出查封(扣押)物品、场所决定或者作出延期决定的内部审批文书。
  《查封(扣押)物品/场所(延期)审批表》要明确查封、扣押还是延期,由承办人提出采取查封或者扣押行政强制措施的依据,由承办部门负责人和单位负责人提出审核意见。
  第二十三条 《查封(扣押)物品/场所决定书》,是食品药品监督管理部门通知当事人,对其生产经营的涉嫌违法的产品、生产原料、生产经营使用的工具设备、生产场所等采取强制性查封或者扣押的文书。
  《查封(扣押)物品/场所决定书》应当载明以下事项:当事人的姓名或者名称、地址,查封、扣押的理由、依据和期限,查封、扣押的场所、设施或者财物的名称、数量等,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限,行政机关的名称、印章和日期。
  《查封(扣押)物品/场所决定书》与《()物品/场所清单》和《封条》配套使用。
  第二十四条 《查封(扣押)物品/场所延期决定书》,是食品药品监督管理部门在案件查办过程中,认为情况复杂,经部门负责人批准,决定对已查封、扣押物品或场所延长查封、扣押期限所使用的文书。
  第二十五条 《解除查封(扣押)物品/场所通知书》,是食品药品监督管理部门对查封扣押的物品、场所等,排除违法嫌疑后,向当事人发出解除物品控制的文书。同时填写《(解除查封)物品/场所清单》。
  第二十六条 《封条》,是食品药品监督管理部门在实施查封扣押物品、查封场所等时,对涉案场所、证物采取保全措施或者行政强制措施时使用的标识性文书。
  《封条》上应当注明日期,加盖食品药品监督管理部门公章。
  《封条》参考尺寸:大封条长38cm、宽11cm;
           小封条长30cm、宽7cm。
  第二十七条 《技术鉴定委托书》,是食品药品监督管理部门依法委托技术机构对有关问题进行专门鉴定检验时使用的文书。
  技术鉴定委托书相当于委托合同,委托事项是指需要检验鉴定的项目。
  第二十八条 《案件移送审批表》,是发现案件具有下列情形时,呈请主管领导批准移送的文书:
  (一)发现案件不属于本部门主管、管辖的;
  (二)属于本部门管辖但还涉及其他部门须追究相关责任的;
  (三)需要移送司法机关追究刑事责任的。
  填写“主要案情及移送理由”时,应当将拟移送的相关证据材料,有关物品等表述清楚。
  第二十九条 《案件移送书》,是将案件移送有管辖权的部门时填写的文书。
  在表中“经初步调查”后参照第二十八条规定的三种情形填写。
  第三十条 《行政处理通知书》,是食品药品监督管理部门通知当事人对涉嫌违法行为已决定立案,将依法进行查处的文书。
  第三十一条 《案件合议记录》,是在案件调查终结后,由承办部门负责人组织案件承办人及有关人员对案件进行综合分析、审议时,记录案件讨论情况的文书。
  “讨论记录”要记载参加合议人员依次发表的意见,对不同意见和保留意见应当如实记录。
  “合议意见”是在合议人发表意见后形成的综合处理意见,应当写明对违法行为的定性结论,违反的法律、法规和规章条款以及处罚的依据和具体的处罚建议,参加合议人员有不同意见的应当予以注明。
  合议结束后,记录人将合议记录交主持人和参加合议人员核对无误后,分别签字。
  第三十二条 《撤案申请表》,是案件立案后,经调查确认违法事实不存在或者属于不予行政处罚的情形,承办人报请主管领导批准撤案的内部文书。
  第三十三条 《行政处罚事先告知书》,是食品药品监督管理部门在作出行政处罚决定之前,告知当事人作出行政处罚决定的违法事实、相关证据名称、违反的法律法规等条款、处罚依据、拟处罚种及罚没款幅度以及当事人依法享有陈述申辩权利的文书。
  告知陈述申辩权后,当事人可在约定的时间(一般为3日内)作出口头或书面陈述申辩。
  第三十四条 《陈述申辩笔录》,是在向当事人送达行政处罚事先告知书后,记录当事人陈述申辩意见的文书。
  当事人对案件事实、处罚理由和依据、执法程序等进行陈述申辩时,执法人员应当认真听取,准确记录陈述申辩原话原意。对当事人提出新的事实和证据要记录完整。
  当事人委托陈述申辩人的,应当出具当事人的委托书。
  《陈述申辩笔录》填写要求同第十一条第五款、第六款。
  当事人提供文字陈述申辩材料的,应当随卷保存。
  第三十五条 《行政处罚审批表》,是对依法适用行政处罚的案件,由承办人报请部门负责人审核,并经主管领导审批的文书。
  主管领导审批日期,即为食品药品监督管理部门作出行政处罚决定的日期。
  第三十六条 《重大案件集体讨论记录》,是对于重大、复杂、拟给予较重行政处罚的案件,由食品药品监督管理部门负责人集体讨论时所填写的文书。
  重大是指社会影响大,危害后果严重,涉及面广等。
  复杂是指案情复杂、调查困难、认定困难等。
  处罚较重是指责令停产停业、吊销许可证或者批准证明文件、较大数额罚款。
  讨论记录可以使用《重大案件集体讨论记录》,也可以采用会议纪要形式。
  填写要求同第三十一条。
  第三十七条 《行政处罚决定书》,是食品药品监督管理部门对事实清楚、证据确凿的违法案件,依照法定程序对违法当事人作出行政处罚决定的文书。行政处罚决定书必须采用制作式。
  “违法事实”应当详述违法时间、地点、情节、违法物品数量、货值金额、违法所得及剩余物品数量和价值等内容。
  “有关证据”必须是与违法事实相关联的证据,如:现场检查笔录、调查笔录、销售凭证、检验报告书、照片以及各种物证等。
  引用法律、法规、规章要写全称,引用条文要具体到条、款、项、目。
  案件涉及多个违法行为的,应当分别按照有关法律、法规或者规章的规定,依次分项列明。
  “处罚决定”应当以“依据XXX法第X条第X款第X项……的规定,决定处罚如下:1.……;2.……;3.……”的表述方式制作。
  保健食品案件的处罚,应当告知当事人依法申请复议或向相关法院起诉;化妆品案件的处罚,应当告知当事人依法申请复议,对复议决定不服的,可以依法向相关法院起诉。
  有没收物品的应当注明“见《没收物品凭证》”。
  第三十八条 《没收物品凭证》,是食品药品监督管理部门在行政处罚决定中适用没收物品罚种时填写的文书。
  《没收物品凭证》日期应当与《行政处罚决定书》日期一致。
  第三十九条 《没收物品处理审批表》,是对没收的物品进行处理前,由承办人报请部门负责人审核,并经主管领导审批的文书。
  第四十条 《没收物品处理清单》,是食品药品监督管理部门记录没收物品具体处理情况的文书。
  “处理方式”应当注明销毁(焚烧、深埋、粉碎、毁型、无害化处理)、移交、上交、拍卖等。
  “地点”仅指物品销毁地点。
  “经办人”是具体实施处理物品的人。不同的处理方式可有不同的经办人。
  《没收物品处理清单》应当有2名以上承办人签字。“承办人”是指该案的承办人。特邀参加人是指第三方人员。
  《没收物品处理清单》应当一案一单。
  第四十一条 《听证告知书》,是对符合听证条件的案件,在作出行政处罚决定之前,告知当事人有权要求听证的文书。
  告知当事人已经查明的违法事实、拟予处罚的理由、依据、拟处罚种和罚没款幅度。
  第四十二条 《听证通知书》,是食品药品监督管理部门通知当事人参加听证的文书。
  第四十三条 《听证笔录》,是食品药品监督管理部门对听证全过程的记录。
  “听证方式”注明公开或者不公开。
  《听证笔录》应当按照所设定的格式填写。记录人要准确记录发言人的原意。
  《听证笔录》填写要求同第十一条第五款、第六款。
  第四十四条 《听证意见书》,是听证结束后,听证主持人向本机关负责人提交的关于听证情况和处理意见的文书。
  《听证意见书》应当简明扼要、客观公正介绍案件基本情况,案件承办人对案件事实认定、相关证据、理由以及处理意见,当事人陈述申辩的理由和要求,并将《听证笔录》附在《听证意见书》后备查。
  “听证意见”是听证主持人综合案件承办人员、当事人发表的意见以及证据,确认案件事实是否清楚、证据是否确凿、程序是否合法、适用法律是否准确,并明确提出对本案的处理意见。
  第四十五条 《当场行政处罚决定书》,是执法人员按照行政处罚简易程序,对案情简单、违法事实清楚、证据确凿的违法案件依法当场作出行政处罚决定的文书。
  告知权利要求同第三十七条第七款。
  第四十六条 《送达回执》,是食品药品监督管理部门将有关文书送达当事人的凭证。
  “送达方式”注明直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达或公告送达。
  “送达文件及文件编号”应当写明行政处罚决定书等文书的名称和编号。
  “备注”用于说明有关事项,如采取邮寄送达的,应当将挂号回执和邮寄凭证粘贴在备注上,并用文字注明。
  凡需送达当事人的告知类、通知类文书中已设定当事人签收栏的,由当事人签收即为送达。没有设定的,应当使用送达回执。
  第四十七条 《延(分)期缴纳罚没款审批表》,是对当事人提出延期或者分期缴纳罚款的申请进行审批的文书,报请主管领导审批后,应当及时通知当事人。
  “合议意见”注明经合议同意或者不同意延(分)期缴纳罚没款的意见,并写明理由。
  第四十八条 《行政处罚强制执行申请书》,是食品药品监督管理部门对当事人逾期不履行《行政处罚决定书》作出的处罚决定时,申请人民法院依法强制执行时填写的文书。
  “申请执行内容”应当写明申请执行的事项,包括罚没款数额、没收物品名称及数量等。
  “附件”应当分项列明作为执行依据的《行政处罚决定书》、《没收物品凭证》、《没收物品清单》、《送达回执》等,以及法院认为需要提供的其他相关材料。
  第四十九条 《行政处罚结案报告》,是行政处罚决定已经履行或执行后,报请主管领导批准结案填写的文书。
  “执行结果”注明完全履行或者部分履行,部分履行需注明何种原因。
  第五十条 调查取证时或者日常监督检查中发现产品质量可疑,需要抽取样品检验鉴定的,应当填写相关抽样记录凭证。
  抽样人员应当用封签将所抽样品当场签封,由抽样人员和被抽样单位(人)有关人员签字,并加盖抽样单位和被抽样单位公章;被抽样对象为个人的,由该个人签字、盖章。
  第五十一条 各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门应当加强对执法文书的印制、使用、保存的管理。凡预盖印章的文书,应由专人负责编号、登记发放,严防丢失。
  第五十二条 食品药品监督管理部门查处案件实行一案一卷。不能随文书装订立卷的录音、录像、摄影、拍照等实物证据,应当放入证据袋中,随卷归档,并在卷内列表注明录制内容、数量、时间、地点、制作人等。
  第五十三条 本规范中所列《现场检查笔录》、《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》、《查封(扣押)物品/场所决定书》、《封条》等文书也可在日常的保健食品、化妆品监督检查中使用。
  第五十四条 本规范自2012年1月1日起施行。


附件:
保健食品化妆品监督行政执法文书

目 录

1.举报登记表
2.立案申请表
3.调查笔录
4.现场检查笔录
5.产品样品确认告知书
6.检验结果告知书
7.责令改正通知书
8.责令召回审批表
9.责令召回通知书
10.先行登记保存物品审批表
11.先行登记保存物品通知书
12.先行登记保存物品处理决定书
13.解除先行登记保存物品通知书
14.查封(扣押)物品/场所(延期)审批表
15.查封(扣押)物品/场所决定书
16.查封(扣押)物品/场所延期决定书
17.解除查封(扣押)物品/场所通知书
18.()物品/场所清单
19.()副页
20.封条
21.技术鉴定委托书
22.案件移送审批表
23.案件移送书
24.行政处理通知书
25.案件合议记录
26.撤案申请表
27.行政处罚事先告知书
28.陈述申辩笔录
29.行政处罚审批表
30.重大案件集体讨论记录
31.行政处罚决定书
32.没收物品凭证
33.没收物品处理审批表
34.没收物品处理清单
35.听证告知书
36.听证通知书
37.听证笔录
38.听证意见书
39.当场行政处罚决定书
40.送达回执
41.延(分)期缴纳罚没款审批表
42.行政处罚强制执行申请书
43.行政处罚结案报告

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作者:中国电子商务协会政策法律委员会 张雨林

本文载《信息网络安全》2007年03期

摘 要:网站作为网络内容提供者在上载纸媒作品时不可避免的涉及到是否侵犯著作权的问题,本文从纸媒作品的定义入手,结合《信息网络传播权条例》深入分析了网站上载纸媒作品涉及的著作权问题。
关键词:网站;上载;纸媒作品;著作权;

一、纸媒作品的概念及网站上载作品的情况分析

网络开辟了一个全新的传播空间,但网络传播对纸介传播造成了很大的冲击。目前,网站基本是“无偿”使用纸介媒体内容,这种现象大量存在并十分严重。《著作权法》中的作品包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品,其形式有:文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;计算机软件;法律、行政法规规定的其他作品。本文中所称的纸媒作品指已经被报纸、期刊、杂志等纸介媒体发表或刊载的文字、摄影、美术作品或其他作品,即已在纸介媒体发表的作品。通俗的讲,就是能够通过印刷技术呈现在纸面上的作品。对于涉及《著作权法》中其他形式作品的上载或网络传播问题文章不作讨论。
网站对纸介媒体内容的使用是指网站将已在纸介媒体发表的作品上载到互联网,供网民接触、阅读、欣赏、修改、复制等的行为。这里上载是指纸到网的上载,即将原载在纸介媒体上的作品进行数字化复制后上传到网站,其客观表现有两种:1.对原作品的直接使用。2.对原作品进行简单的修改或编辑后使用。网站对纸媒作品使用的本质是对纸媒作品的转载、摘编。尽管目前网站基本是“无偿”使用纸媒作品,但对各类网站进行比较,可以发现它们之间的“无偿”使用有着极大的差别。
按照网站规模,可将其分为大的门户网站和小网站。门户网站因资金雄厚、技术高新,其信息流量与影响不可估量。当其上载纸媒作品时,很大程度上也给纸介媒体和作品做了宣传。很多纸媒通过这种“网络广告”实现其媒体影响,也就是说网站用大量点击率所带来的广告价值换取了纸介媒体对其上载作品行为的默许。而小网站的上载行为实质上是利用纸媒作品的内容来提高自身的访问量,这种上载是无法实现价值对等的。按照《互联网信息服务管理办法》,网站分为经营性和非经营性。经营性网站使用与其营利有直接联系的纸媒作品时,其上载作品不得侵犯作者因著作权产生的财产权利益,应当按有关规定获得著作权人或专有使用权人的许可并支付报酬。或者其上载行为和营利没有直接联系,但是因为其大量上载纸媒作品供公众使用,这提高了该网站的点击率和浏览量,对网站知名度的提高有很大的作用,从而引发了其潜在的消费市场或者直接通过网络广告的点击获得高额的广告费。即经营性网站对作品的上载行为和潜在市场间存在着间接利益关系的,应当向著作权人支付一定的报酬。而非经营性网站一般向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务。如果非经营性网站从上载纸媒作品中获得了间接利益,那么其应当向著作权人支付报酬,只是在网络环境下,非经营性网站获得的间接利益的确是很困难的,可以尝试从作品的点击率、对其知名度提升或网络广告收益等方面考虑。现阶段,有的网站的备案是非经营性,却从事着营利活动,对于这种网站,应该将其视为经营性网站进行约束。如果使用作品的非经营性网站属于政府网站或纯学术性网站,不存在任何商业目的、潜在的市场或价值,没有任何营利行为,那么对其上载行为应根据实际情况谨慎处理。

二、我国著作权法体系对纸媒作品的法律保护

(一)信息网络传播权
信息网络传播权是随着互联网的发展而产生,从其产生之日起就不可避免的与互联网的特点相结合,具有与其他权利不同的特性,它是著作权人在网络环境中对自己的作品享有的向公众传播的权利,是著作权人享有的专有权。自1996年起,世界知识产权组织通过的两项公约《世界知识产权组织版权条约》(WCT)与《世界知识产权组织表演与唱片条约》(WPPT)中赋予了作者、表演者、录音制作者将其作品、表演、录音制品通过网络进行传播的权利。此后,网络传播权出现在版权的权利体系中。我国《著作权法》于第十条第一款第十二项规定了著作权人享有信息网络传播权。该条款赋予了著作权人利用网络传播作品的权利和授予他人利用网络传播作品并获得报酬的权利。《信息网络传播权条例》进一步对著作权人的信息网络传播权作出了肯定与保护。我国著作权法体系中的网络传播是指上载式传播,对于上载前的储存(即为网络传播而进行的复制)法律并不禁止,《著作权法》未对临时复制作出规定,刚实施的《信息网络传播权条例》对临时复制也未作规定。

(二)授权许可制度
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三、我国著作权法体系赋予网站上载纸媒作品的权利及限制

(一)网站上载纸媒作品的权利
在我国著作权法的体系中,涉及纸媒作品“权利限制”的有以下两种:1、合理使用。合理使用指非著作权人基于合理的理由,以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意,并可以不向其支付报酬。合理使用应指明作者姓名、作品名称和出处,并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。2、法定许可。法定许可是指根据法律的直接规定,以特定的方式使用他人已发表的作品,可以不经著作人许可,但应当向其支付报酬的制度。
关于涉及纸媒作品的合理使用,我国《著作权法》中有明确规定,其情形有三种:1.为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。2.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。3.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外。即对于已经在纸介媒体发表的涉及时事性的新闻或文章及公众集会上发表的讲话的转载、摘编是属于合理使用范畴的。这一点在《信息网络传播权保护条例》第六条中也得到了体现,这就意味着网站在上载关于涉及时事性的新闻或文章及公众集会上发表的讲话时,如著作权人没有声明不得传播,该上载行为不构成侵权。值得肯定的是:《信息网络传播权保护条例》填补了我国著作权法体系中关于作品在网络环境下合理使用的空白。因为《著作权法》及相关法规都没有明确规定网络环境下合理使用作品的情况;且在网络环境下,作品传播的特殊性导致传统的合理使用规则很难适用于网络,该条例的出台将使认定网站的上载行为是否属于合理使用成为可能。
我国现行《著作权法》对法定许可的规定有五种情形:1.实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书。2.报刊转载的法定许可。3. 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品。4.广播电台、电视台播放他人已发表的作品。5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。其中对涉及纸媒作品的法定许可作出了很多规定,但这些条款都没有涉及网络环境下传播作品的情形。后因考虑互联网络发展迅速、为平衡社会公众利益等相关因素,《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第3条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外,在网络进行转载、摘编并支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。”近几年来,网络转载、摘编纸媒作品或纸媒转载网络作品的现在日趋严重,引起的争议、讨论越来越广,考虑到各方面的因素,《信息网络传播权保护条例》(草案)对法定许可进一步扩大了适用范围,其第七条规定:“文字作品、美术作品、摄影作品在报刊或者信息网络上发表后,除著作权人事先声明不得转载、摘编的外,可以在报刊或者信息网络上转载或者作为文摘、资料使用,但应当指明作者姓名、作品名称和出处,按照规定向著作权人支付报酬,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”该条款明确了网站上载作品的范围限于文字作品、美术作品、摄影作品,其针对的就是网站对纸媒作品的上载。这就意味着网站在上载纸媒非涉及时事性的新闻或文章时,如著作权人没有声明不得传播,其行为可以适用法定许可。该条款同时也赋予了纸媒转载、摘编网络作品的权利。但可能考虑到该条款内容与《解释》的规定相重合且未涉及其他形式作品的网络传播问题或者其他某些因素,现行的《条例》只规定了两种法定许可情形:1.通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划。2.通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。笔者认为,现行《条例》较之《草案》关于法定许可的规定略微保守,不能够适应网络转载、摘编纸媒作品的愈演愈烈的现状,在司法实践中的可操作性不及《草案》七条。并且它对纸媒转载网络作品也并未作出规定,在一定程度上也导致在涉及纸媒转载网络作品的诉讼案件中,造成无明确法条可寻的局面。

(二)网站上载纸媒作品的限制与责任承担
网站在上载纸媒作品时必须遵循以下几项原则:1.遵守授权许可制度,不得提供作者事先声明不许提供的作品。2.不得侵犯作者的署名权,必须指明作品的名称和作者的姓名。3.不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。
网站将信息通过采集、上载进行传播时,其作用类似于现实生活中的出版单位。在美国及一些欧洲国家,网站被视为出版单位,承担无过错责任。因此,在我国法律没有明确对网站及其侵权责任作出规定时,对于网站侵权行为的归责原则,本文倾向于将其比照出版单位的侵权责任归责原则,即过错责任原则,这对于网络产业及相关产业的发展是具有重要意义的。《条例》中对网络服务提供商提供服务规定了4种免除赔偿责任的情形,采取的是过错责任原则。只要网络服务提供者尽到法律规定的义务,它在可能的侵权中就可以免责,这就是“安全港原则”的内容。但是《条例》中并未对网络服务提供者的概念作出定义,值得探讨,因为网络服务提供商既包括内容服务提供商(ICP)也包括接入服务提供商(ISP),《条例》中未对网络服务提供商进行划分是考虑到国内一部分的内容服务提供商与接入服务提供商是“混业经营”,体现了公平原则。网站作为内容服务提供商(ICP)是属于网络服务提供商一部分,应当适用《条例》对网络服务提供商归责原则及责任承担。

四、网站上载作品存在的侵权行为类型及救济途径

网站在上载纸媒作品时存在的侵犯著作权的行为有:1.网站未经许可,转载、摘编纸媒作品,侵犯了权利人的网络传播权;2.网站在上载过程中,没有标明作者、注明出处,侵犯了著作权人的署名权;3.网站在上载过程中,对作品内容进行了删改或使作品受到篡改令传播的信息具有诽谤内容,侵犯了著作权人的修改权、保护作品完整权及名誉权;4.网站上载作品是基于商业目的或存在潜在的间接利益,抑或直接将著作权人的作品用于商业用途,而未向著作权人支付报酬,侵犯了著作权人复制权、获得报酬权等。
著作权人发现自己的作品被网站转载、摘编构成侵权时有“警告权”,要求网站及时删除侵权内容。著作权人也可以向法院提起诉讼。有权受理这类诉讼的法院一般包括:侵权人住所地法院;有关网络服务器、计算机终端设备所在地法院;当上述地点难以确定时,还可以向发现侵权内容的计算机终端设备所在地法院提起诉讼。法院在决定这类案件的赔偿金额时,通常按照著作权人所受到的直接经济损失和所失去的预期利益来确定,也可以按照侵权行为获得的利益来确定。《互联网著作权行政保护办法》、《解释》及《信息网络传播权保护条例》都可以成为诉讼时的法律依据。在对网站上载纸媒作品的侵权之诉中,需要注意的问题是:网站主体资格的确定。网站本身只是网站所有者基于某种目的建立的从事互联网信息服务的电子平台,确定网站所拥有的权利或承担的责任,应当从其所有者入手。现今,我国对经营性网站实行许可制度,对非经营性网站实行备案制度,很容易确定网站所有者身份,这就利于著作权人保护其合法权益。

国家税务总局关于县以下小水电企业电力产品增值税征税问题的批复

国家税务总局



国家税务总局
关于县以下小水电企业电力产品增值税征税问题的批复
国税函[1998]843号

1998-12-30国家税务总局


广西壮族自治区国家税务局:
  你局《广西壮族自治区国家税务局关于县以下小水电企业电力产品增值税征税问题的请示》(桂国税报[1998]68号)收悉,现批复如下:
  一、《财政部、国家税务总局关于调整农业产品增值税税率和若干项目征免增值税的通知》(财税字[1994]第004号)中第四条所规定的可按6%的征收率计算缴纳增值税的小型水力发电单位,包括县级及县级以下小水电企业。
  二、县以下小型水力发电单位既销售自产电力,又转售大电网电力的,只能选择一种征税办法就其全部销售额计算缴纳增值税,即,纳税人可以选择简易办法按照征收率全额计税,也可以选择销项税额减进项税额的办法按照增值税适用税率计算应纳税额。纳税人所选择的计算缴纳增值税的办法至少3年内不得变更。



国家税务总局
一九九八十二月三十日