西藏自治区实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法(修正)
西藏自治区人大常委会
西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》的决定 附:修正本
(2002年7月26日西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第27次会议通过)
西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了西藏自治区人民政府关于提请审议《西藏自治区实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法(修订草案)》的议案,决定对《西藏自治区实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》作如下修改:
一、第二十一条修改为“国家机关、社会团体、企业事业单位、城、乡集体经济组织等单位,应当按本单位在职职工总数1.5%的比例安排残疾人就业,并为残疾人选择适当的岗位和工种。不按照规定比例安排残疾人就业的单位,应当以当地统计部门公布的上年度本地区职工年平均工资全额为计算标准,按属地原则缴纳残疾人就业保障金。残疾人就业保障金应当专款专用。
按比例安排残疾人就业和残疾人就业保障金的缴纳、使用、管理办法由自治区人民政府另行规定。”
二、新增一条作为第二十二条,内容为“民政部门、残疾人组织应当努力兴办社会福利企业,集中安排残疾人就业。
县、乡人民政府和其他农牧区基层组织,应当组织和扶持农牧区残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动;鼓励乡镇企业积极吸收有劳动能力的残疾人就业。
鼓励和支持集体或者个人兴办福利企业吸收残疾人就业。
鼓励和帮助残疾人自愿组织起来从业或者个体开业。
自治区人民政府对残疾人福利性企业事业组织和城乡残疾人个体劳动者,实行税费减免政策;对于申请从事个体工商业的残疾人,有关部门应当优先核发经营证照,并在场地、信贷等方面给予优惠。”
三、原第二十二条调整为第二十三条,以下条款依次类推。
四、删除原第三十三条,其相关内容调整到第二十一条第二款。
《西藏自治区实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》根据本决定作相应修改后重新公布,自公布之日起施行。
西藏自治区实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法(修正)
(1998年1月9日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第28次会议通过;根据2002年7月26日西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第27次会议关于修改《西藏自治区实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》的决定修正)
第一章 总则
第一条 为了维护残疾人的合法权益,发展残疾人事业,保障残疾人平等地充分参与社会生活,共享社会物质文化成果,根据《华人民共和国残疾人保障法》,结合西藏实际,制定本办法。
第二条 残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。
残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其它残疾的人。
残疾人是由县级以上人民政府卫生行政部门指定的医院按照国家规定的残疾标准进行鉴定,残疾人联合会核发《中华人民共和国残疾人证》。
残疾人凭此证,可以享受国家与自治区的有关优惠政策和待遇。
第三条 残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。
残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。
禁止歧视、侮辱、虐待、侵害残疾人。
第四条 政府采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,保障残疾人权利的实现。
全社会应当发扬社会主义的人道主义精神,理解、尊重、关心、帮助残疾人,支持残疾人事业。
第五条 各级人民政府应当根据《中华人民共和国残疾人保障法》和本办法以及有关的法律、法规的规定,按照各自的职责,做好残疾人工作,保障残疾人合法权益。
第六条 各级人民政府应当将残疾人事业纳入国民经济和社会发展计划,将残疾人康复、劳动就业、特殊教育、职业培训、生活基本保障等经费纳入本级财政预算,进行统筹规划,使残疾人事业与经济、社会协调发展。
第七条 县级以上人民政府应当设立残疾人工作协调委员会,负责协调残疾人工作,检查、督促《中华人民共和国残疾人保障法》和本办法的实施。
各级残疾人联合会代表残疾人的共同利益,维护残疾人的合法权益,团结教育残疾人,为残疾人服务。
县以上残疾人联合会或县级以上人民政府指定的部门承担政府委托的任务,开展残疾人工作,动员社会力量,发展和管理残疾人事业。
第八条 残疾人必须遵守宪法、法律、法规,履行应尽的义务,遵守公共秩序,尊重社会公德。
残疾人应当发扬乐观进取精神,自尊、自信、自强、自立,为西藏的社会主义建设贡献力量。
第九条 各级人民政府和有关部门应当对在社会主义建设中做出显著成绩的残疾人,对维护残疾人合法权益,发展残疾人事业,为残疾人服务做出显著成绩的单位和个人给予表彰奖励。
第二章 预防和康复
第十条 各级人民政府和卫生行政部门应当加强对残疾预防工作的领导,有计划地开展残疾预防工作,组织和动员社会力量,采取措施,宣传预防残疾知识,预防残疾的发生和发展。
各级医疗预防保健机构应当加强残疾预防和科研工作,并逐步建立、健全对残疾儿童的早期发现、早期矫治的制度,避免或减少医疗事故造成的残疾。
公安、交通行政部门应当加强执行力量,避免或减少交通事故造成的残疾。
工、矿生产企业应当严格遵守国家、自治区制定的安全生产法律、法规,避免或减少工伤事故造成的残疾。
第十一条 各级人民政府应当根据国家制定的残疾人康复计划,采取康复措施,积极开展康复工作,帮助残疾人恢复或补偿功能,增强其参与社会生活的能力。
第十二条 各级人民政府和有关部门应当发展残疾人康复医疗事业,有计划地在医疗机构设立康复科(室)或残疾人门诊。
自治区医学院(校)和其他设有医学专业的院(校),应当有计划地开设康复课程,提高各类专业人才的康复技能。
卫生行政部门应当按照社会办医的有关规定,支持社会团体及个人兴办残疾人康复医疗机构。
第十三条 民政、卫生行政部门和残疾人联合会应当组织和指导城乡社区服务机构、医疗预防保健机构、残疾人家庭和其他社会力量,开展社区康复工作。
自治区、地(市)残疾人联合会应当搞好残疾人特殊用品用具的组织、供应、维修服务工作。
第十四条 残疾人在国家确定的康复医疗项目范围内,为恢复、补偿功能,接受康复医疗的费用,属公费医疗、劳保待遇范围的,按国家和自治区有关规定办理;属免费医疗范围的,按国家和自治区有关规定办理;属免费医疗范围的,按自治区有关规定办理;需跨区域进行特殊康复医疗的残疾人由其所在单位或所在地区的残疾人组织给予适当补助。
无劳动能力、无法定抚养人、无生活来源的残疾人,在康复医疗期间的生活费用由当地民政部门给予补助。
第三章 教育
第十五条 各级人民政府应当重视残疾人教育事业,逐步增加残疾人教育经费,鼓励社会力量办学、捐资助学,逐步建立和完善特殊教育体系,使残疾人教育事业的发展与残疾人入学需求相适应。
各级人民政府及有关部门应当将残疾人教育列入教育计划设置必要的残疾人教育机构或专门人员,负责对残疾人实行普通教育或者特殊教育,特殊教育经费在教育事业费中专项列支,任何单位和个人不得截留或者挪用。
第十六条 普通小学、初级中等学校,必须招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学;普通高级中等学校、技工学校、中等专业学校和高等院校,必须招收符合国家规定录取标准的残疾考生入学。普通幼儿教育机构应当接收能适应其生活的残疾幼儿。
第十七条 各级人民政府应当根据统筹规划、合理布局的原则,逐步设立盲、聋、哑和弱智儿童、少年特殊教育学校(班)。
自治区计划、教育行政部门应当有计划地培养、培训特殊教育师资。凡从事特殊教育的教师和手语翻译,按规定享受特殊教育津贴。
教育、文化、民政、残疾人联合会等部门和团体应当加强特殊教育工作的研究,做好盲文、手语的应用和推广工作,有计划地做好特殊教育教材的编写和出版。
第十八条 教育、文化、劳动、民政、残疾人联合会等部门、团体和残疾人所在单位应当采取多渠道、多层次、分散与集中、长期或短期地对残疾人开展扫除文盲、职业教育和职业技能培训。
鼓励残疾人自学成才。
第十九条 各级教育机构对接受义务教育的经济困难的残疾学生免收学杂费和其它费用。对有特殊困难的残疾学生不受学区限制,入学年龄可适度放宽。
第四章 劳动就业
第二十条 各级人民政府应当对残疾人劳动就业进行统筹规划。对具有一定劳动能力、生活能够自理,达到法定就业年龄的残疾人,按照集中与分散相结合的方针,通过多渠道、多层次、多种形式安排劳动就业,并采取优惠政策予以扶持,使残疾人劳动就业逐步普及、稳定、合理。
第二十一条 国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡集体经济组织等单位,应当按本单位在职职工总数1.5%的比例安排残疾人就业,并为残疾人选择适当的岗位或工种。不按照规定比例安排残疾人就业的单位,应当以当地统计部门公布的上年度本地区职工年平均工资全额为计算标准,按属地原则缴纳残疾人就业保障金。残疾人就业保障金应当专款专用。
按比例安排残疾人就业和残疾人就业保障金的缴纳、使用、管理办法由自治区人民政府另行规定。
第二十二条 民政部门、残疾人组织应当努力兴办社会福利企业,集中安排残疾人就业。
县、乡人民政府和其他农牧区基层组织,应当组织和扶持农牧区残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动;鼓励乡镇企业积极吸收有劳动能力的残疾人就业。
鼓励和支持集体或者个人兴办福利企业吸收残疾人就业。
鼓励和帮助残疾人自愿组织起来从业或者个体开业。
自治区人民政府对残疾人福利性企业事业组织和城乡残疾人个体劳动者,实行税费减免政策;对于申请从事个体工商业的残疾人,有关部门应当优先核发经营证照,并在场地、信贷等方面给予优惠。
第二十三条 各级人民政府残疾人劳动就业服务机构或指定机构,指导开展残疾人待业调查、就业登记、能力评估、职业培训和就业介绍等工作。
第二十四条 对国家分配的大学、中专、高中、中技、职校和盲聋哑学校的残疾毕业生,接收单位不得以任何理由拒绝接收。招工、招干时,在同等条件下,对专业对口,适合残疾人的工作岗位,有关单位应予优先安置残疾人。
残疾职工所在单位,在实行劳动组合时,应当为残疾职工提供适合其特点的工作岗位,不得以残疾为理由使其下岗待业;确需要调整工作岗位的,应当妥善安置。不得以残疾为理由开除、辞退残疾职工。
在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。
第五章 文化生活
第二十五条 各级人民政府文化、体育主管部门和残疾人联合会以及社会,应当重视残疾人的文化生活,开辟残疾人活动场所,组织残疾人参加各种文化、体育、娱乐活动。
残疾职工参加县级以上单位举办的文化、体育活动,在演出、集训、比赛期间,所在单位应当保证其正常的工资和福利待遇。对参加以上活动无固定收入的残疾人,组织者应当给予补助。
各级人民政府应当扶持残疾人参加全国和国际文化、体育比赛及交流活动,成绩突出的,给予奖励。
第二十六条 报社、广播电台和电视台等新闻单位应当宣传残疾人事业,弘扬残疾人自强不息精神,为残疾人服务。
政府有关部门应积极创造条件,逐步在部分电视节目和影视作品中增加字幕和手语解说。
第二十七条 文化、科技部门应当鼓励和帮助残疾人进行文化、艺术、科技等方面的创作和发明。
第六章 社会福利和环境
第二十八条 各级人民政府和社会各方面对生活确有困难的残疾人,应当通过多种渠道给予救济、补助。
无劳动能力、无法定抚养人、无生活来源的残疾人,家居城镇的,给予定期救济和供养;家居农牧区的,按“五保户”给予供养。
第二十九条 各级人民政府应当免收农牧区残疾人义务工。社会公益事业费和其他社会负担。
第三十条 残疾人凭《中华人民共和国残疾人证》享受以下待遇:
(一)优先购买长途汽车票、飞机票;
(二)盲人免费乘坐市内公共汽车,盲人读物邮件免费寄送;
(三)残疾人搭乘公共交通工具,其随身必备的辅助器具,免费携带;
(四)在单位分配或者出售住房时,享受照顾;
(五)残疾人进入公园(林卡)、展览馆、博物馆等公共场所免收门票;
(六)因战、因公、见义勇为致残人员和被县以上单位树立为自强模范的残疾人以及残疾人婚后满五年以上,本人属城镇户口的,其配偶、子女仍然是农村户口的,公安部门应当在计划指标内优先解决他们的农转非问题;劳动、人事部门应当优先解决残疾职工夫妻分居及其配偶的调动问题。
因战、因公、见义勇为致残人员配偶、子女解决农转非的,免收农转非落户费用;被县以上单位树立为自强模范的残疾人以及残疾人婚后满五年以上,其配偶、子女解决农转非的,减收农转非落户费用。
第七章 法律责任
第三十一条 残疾人的合法权益受到侵害的,被侵害人或者其代理人有权要求有关主管部门处理;或者依法向人民法院提起诉讼。
残疾人所在单位和残疾人组织应当为被侵害人的诉讼提供帮助。
第三十二条 残疾人合法权益受到侵害,需要提请诉讼和法律服务,经济有困难的,人民法院和法律服务机构应免收诉讼费用和法律服务费用。
第三十三条 损害、侵害残疾人合法权益的,依据《中华人民共和国残疾人保障法》第五十条、第五十一条规定予以处罚。
侵犯残疾人合法权益,情节轻微的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依照刑法的有关规定,追究刑事责任。
第八章 附则
第三十四条 本办法适用中的具体问题,由自治区人民政府负责解释。
第三十五条 本办法自一九九八年四月一日起施行。
质权的若干问题及其适用
法商研究 发表时间:199605
作者:陈小君/曹诗权
顺应中国市场经济的发展,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)适时颁行,标志着我国物权和债权制度又有了一个大的进步。但是,由于立法带有欲尽早化解市场风险的急燥性和现实社会功利取向,使《担保法》一出台即带有某些不足,尤其是在质权这一古老而又新奇的领域表现甚为突出。为此,笔者结合《担保法》,借鉴国外有关模式和国内若干理论研究成果,就质权的占有、归类和质权人的善意取得、转质等问题略作探讨,以期学界同仁的呼应和立法的补正。
一、质权的界定
现代民法通说认为,当某物被作为给债权人的担保物而由债权人占有直至债务关系届满时,便产生质权。我国《担保法》没有使用质权一词,更没有给质权直接下定义。在该法“质押”章中,甚至未界定质押的内涵,仅规定了何为动产质押,而对权利质押亦缺乏概念归纳。但这并不能否认我国法律有质权制度。
在民法机理上,质押就是设定质权的行为,质权是质押行为所引发的担保物权之一类,将质权称为质押权应无异说。早在古罗马法时期,《民法大全》中甚至就有质押与质权通用的情形:“《论十二表法》第6卷‘质押’(pignus)一词源于‘拳头’(pugnus)。
因为用于质押之物要被亲手交付,所以一些人认为质权(piguns)本身被设定于动产之上。”〔1〕
我国《担保法》之所以也使用了“质押”一词,立法者或许有两点考虑:第一,担保法并不是物权法,其中凡涉及章之名目,均未带“权”字,突出表明保证、抵押、质押、留置、定金均为债权担保的方式,供平等民事主体从事民商事活动时适用。第二,过去我国抵押质押合一,统称抵押,现立法已充分意识到这一缺陷,对民法通则的条款作了修正,将抵押、质押从制度上分立,颇具科学性。那么,均反映物之交换价值的“抵押”与“质押”之名称,排列起来较为对称。当然,传统民法中质与质押使用时没有大的区别,《担保法》如此规定亦无不妥。
观质权之概念,国内外学者多有论及,定义的内容大同小异,概言之,即债权人因担保之目的,占有债务人或第三人提供的标的物,于债务人不履行债务时,得以其占有物之价值优先受偿的担保物权。由此可以看出,质权的核心内容有两项:一是对质物的占有权;二是对质物的留置、变价优先受偿权。
二、质权占有的诠释
占有既是质权的内容之一,也是质权区别于抵押权的表征。它包括占有有体物和可让与之无体物,有体物中又含有动产和不动产。这种质权标的在立法或学理上的分类,无疑增加了理解占有的复杂性。
一般而言,质权以占有为要件,于出质期间,交标的物给质权人占有,出质人不得为使用收益,这种作用反映了有体物质权的占有状况,是为质权之典型。
但是,对于可让与的无体物的占有来说,认识却不那么简单。在有明确规范占有制度的国家或地区,一般还不得直接适用占有转移的规定,如我国《台湾民法典》第940
条规定:“对于物有事实上管领之力者,为占有人”。这时的“占有”原本是为自己抑或为他人对有体物的占有。所以,台湾有学者认为:“查民律草案第一千二百四十三条理由谓动产质权之设定,也须转移占有,而此项权利,于设定权利质不得准用。”〔2〕但是,就我国《担保法》中的权利质权的设定来看,
如何认识其中的占有,我国民法并没有专门的占有规定,这是立法漏洞。所以,笔者认为,从理论上讲,权利非物(普遍指有体物),原不得为占有之标的,但法无明文,可以理解为“权利的现实行使与物的事实上管领,就权利人而言,其情形恰好相同,法律对于物的事实上管领,为维持社会秩序及交易安全,即予以保护,基于同一理由,对于权利之现实行使,法律亦应予以保护。”〔3〕这就是说,
当权利从一方转至另一方控制力之下,与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分。“权利质权证券之交付,质权设定之通知或其他方法,使发生占有转移或其类似之效力。”〔4〕实际上,近代各国立法例,如德国、瑞士、日本、
奥地利等国民法,均对权利占有的保护,准用一般占有的规定,我国《台湾民法典》也于第966条中作出了类似规定。因此,对于权利质权的占有,完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会。我国《担保法》规定更直接:“权利质押除适用本节规定外,适用本章第一节规定”。注意是“适用”不是“准用”。显然,我国动产质押所涉占有,有助于对权利质权之标的物——权利占有的理解。
我们考虑,权利质权之标的物的占有还不仅是理论上论之有据的问题,关键还在于如何在实务中把握和操作。在我国,依法可以质押的权利有两大类,即明示性权利与概括性权利,《担保法》第75条第1~3款为明示性质押之权利,质权人对这部分权利的占有或现实行使法有明文,已体现管领之力,至少具有对权利之处分权,如以商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的,法律规定,除订立书面合同并进行出质登记外,还严格规定出质人不得对上述权利转让或许可他人使用,这对于维护质权人的利益起到了稳固安全的良好效果。然而,概括性权利(依法可以质押的其他权利)该怎么体现质权人的“管领之力”呢?仅有《担保法》第81条“适用本章第一节”的规定是不能解决问题的。要防止出质人未经质权人同意将出质之权利处分掉,非有一个既不违法又切实可行的操作技术或手段不可,这一手段必须以对占有有实质的把握为基础。以土地使用权作质权为例,如何将其置于质权人的控制之中?当事人既可以比照明示性权利出质,在签订质押合同后去公证部门办理质押登记,同时又可将土地使用证书由出质人交付给质权人,以生设定质权之效力。还有不动产上的收益权质押,在我国市场日趋繁荣的条件下,也不会在少数,特别是城镇房屋租赁权、乡村承包(土地、水域、山林等)收益权质押,此质权人若实现占有控制,就不如对土地使用权便利,但可通过其他方法以显示其管领占有之力,如订立合同明确质权人有取得不动产果实的权利、直接控制债权(收取租金或派人担任出租人之财务主管)等。其目的有三个:一是防止出质人脱法,私下处分出质权利,使质权落空;二是有助于质权人切实获得权利所生价值,以充清偿之用;〔5〕三是免去了如抵押担保的繁琐程序,方便了当事人。
但应注意,在不动产上设定的权利质权,均不得直接占有物之本身,否则,将与不动产质权相混淆,违反了物权法定化之原则。
对于不动产质权,虽然包括我国在内的大多数国家立法采不承认主义,但它毕竟仍在有影响力的大陆法系的法国、日本实行着。对于这一类标的物如何实现占有?上述两个国家民法的规定大致相同,法国民法规定的不动产质权,是指债务人或第三人将不动产交付给债权人留置,以不动产的收益抵充债权利息……,日本民法也是以设定合同并必须交付不动产才允许成立不动产质权的。两者都是实实在在对不动产的管领,占有移转的交付均为该质权的成立要件。但是,除标的物等明显不同外,该质权与动产质权还有一个区别,即继续占有不动产并非此类质权存在的必要条件,即质权人设定不动产质权后,可以将质物交还给出质人,还可出租给第三人,但并不因此消灭不动产质权。而持续占有直至债权完全圆满地清偿则是动产质权成立存续的一大特色。在这方面,还可看出不动产质权与我国典权也存在明显差别,所以,不能因典权的存在而否认不动产质权。至于我国为什么未规定不动产质权?应承认主要还是从法制史上考虑较多,不动产质权是农业经济的产物,随着社会工商业经济的迅速发育和壮大,适用极少,作用甚微,有被挤出质权之列的趋势。而利用不动产进行担保,抵押方式更胜一筹。
三、质权归类的明辩
如前所述,在我国,质权制度肯定地分为动产质权与权利质权,即这两类都是质权。我们之所以强调这一点,是因为我们不赞成将权利质权视为准质权,而导致理论上仅将动产质权视为质权之正宗的意图。
首先,质权的性质是以取得客体的交换价值优先受偿为终极目的,尽管对权利质权性质早有“让与说”与“权利标的说”之争,但从其客体直接取得一定交换价值的权能来看,权利质权与动产质权并无二致。无论是哪类质权都不能改变取得交换价值这一特性。质权客体的差别只会在质权的成立方式、效力范围和行使方式等具体操作的问题上呈现出来,无碍于根本。称权利质权为准质权,只表明名称的变换,不仅没有意义,还容易给人以权利质权是“貌似质权,实非质权”之疑问。
其次,权利质与动产质事实上可以在一定条件下发生转换,如因质物灭失,出质人取得损害赔偿债权时,质权人可依物上代位原则,于该债权上行使质权,此时质权的标的物已由有体物转变为权利。而权利质之质权人行使债权收取标的物为有体物时,则是权利质向物之质权变更的典型。〔6〕这就说明,两者位置可以互换,不存在相互排斥,
更没有体现出权利质与物之质存有大异,自然也就无所谓“正宗”与“准”之划分了。
再则,权利质在现代之作用逐渐扩张,其优越性和适用范围并不在物之质之下,若不以发展的目光视之,一味沿袭权利质只能是质权之例外的价值取向,无异于扼杀权利质权的生存,至少僵化了物权理论,对实践也决不会起到推进作用。