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论赃物限制性适用善意取得制度/刘坦

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:22:31  浏览:9959   来源:法律资料网
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  善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人在不法将其占有的他人动产让与第三人后, 如果受让人在取得该动产时是出于善意, 则取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。为建立善意取得制度的需要,各国民法上往往将物区分为占有委托物和占有脱离物。赃物属于占有脱离物,此外占有脱离物还包括遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等,其共同点在于物之所有人非基于真权利人的意思而丧失占有的物。为保护真权利人利益,通常不能适用善意取得,但也有一些国家做出了不同的规定。

  一、不同国家关于赃物善意取得的立法规定

  (一)赃物完全不适用善意取得制度

  这种立法例以《俄罗斯联邦民法典》规定为代表,它规定善意占有赃物之人不能取得物之所有权,且在物之所有人请求返还时应无偿返还该物,即赃物绝对不适用善意取得。法律为保护所有权,特别规定了物之所有人对赃物的善意占有人享有绝对的返还请求权,体现了所有权的神圣不可侵犯性,但却忽略了对善意占有人现实占有利益的保护,这不利于保护交易安全,因而缺乏合理性。

  (二)赃物有限适用善意取得制度

  此种立法例为当今多数国家所采用,如法国、德国等。赃物原则上不适用善意取得,但符合法定条件的除外。《法国民法典》第2279条规定“占有物如系遗失物或盗窃物时,其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内,得向占有人请求回复其物,但占有人可向取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定“现实占有人如其所占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类商品的商人处买得者,其所有人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复其物。”《瑞士民法典》、《日本民法典》也做出了类似的规定。从这些国家的立法规定可以看出,赃物原则上不适用善意取得,物之所有人得向现实占有人请求回复其物权。但法律又没绝对化的长期保护原所有人的回复请求权,而是对其行使给予了一定年限的限制。这种立法例在不放弃对财产所有权这一“静”的安全的保护的同时,又加强了对交易安全这一“动”的安全的保护,平衡了赃物原主和善意买受人的利益冲突,因此是比较合理的做法。

  (三)赃物完全适用善意取得制度

  《美国统一商法典》的规定是一个代表,该法典第2403条规定“具有可撤销的所有权的人向按价购货的善意第三人转让所有权,所购货物是以买卖交易的形式交付时,购货人有权取得其所有权。”可见,只要购货人是善意买受,即使出卖方的货物是赃物,购货人也可取得物之所有权,即赃物也绝对适用善意取得。这种立法规定的出现符合美国经济迅速发展的时代背景,因为它最大限度的保护了交易安全和交易者的利益,维护了正常的商品交换,稳定了社会经济流转秩序,但是这种立法模式过于注重对交易安全和便捷的保护,以牺牲财产所有权人的利益为代价来成全善意交易者的利益。简言之,对赃物完全适用善意取得保护了债权却忽视了物权,从一个极端走向另一个极端,这也是不合理的。

  二、我国赃物的善意取得问题

  (一)我国的立法规定及学界通说

  我国法律对于赃物是否适用善意取得无明确规定,但在一些法规中有所涉及,如《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》中“对买主确实不知道是赃物,而又找到了失主的,应该由罪犯按卖价将原物赎回,退还失主或者按价赔偿损失。”再如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中“对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还失主。”

  我国学界通说认为,赃物原则上不适用善意取得,以保护物之所有人的所有权。但基于交易安全和信用的考虑,又对此做出了一些例外规定,如果赃物是从公开市场上买得、或经拍卖买得、或是从经营同类商品的商人处买得,物之现实占有人可以善意取得物之所有权。

  (二)学界相关立法建议

  为了维护社会经济发展和秩序稳定,我国可以参考德、法、日等国家的立法,通过司法解释对赃物限制性适用善意取得作出明确规定,学术界对此提出了很多立法建议,个人认为有很多建议值得我们深思:

  1、适当扩大赃物适用善意取得的范围。赃物适用善意取得的范围不应仅局限于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物,还应适用于其他动产和不动产;在某些特殊条件下,在赃物上设置的担保物权是可以适用善意取得。但是,法律规定所禁止的流通物、限制流通物和专营专卖物品不得适用善意取得。

  2、作为赃物的货币和无记名证券绝对适用善意取得。货币属于动产但又不同于其他动产,其具有高度替代性和消费性的。它的所有权和占有权合二为一,占有货币的人就是货币的所有人。对于无记名证券而言,根据我国《公司法》规定,无记名证券交付给受让人后即发生转让的效力,无论该证券代表的是债权、物权、还是股权,故其适用善意取得。

  3、设定原权利人回复请求权的时效。善意取得是为了保护社会秩序和交易安全而在法定场合下以牺牲所有权“静”的安全为代价的一种制度,因此需要对原所有人的追及效力作出限制。根据《物权法》规定,原权利人向受让人追回遗失物,期限自知道或者应当知道受让人之日起2年。赃物与遗失物是不同类别的占有脱离物。赃物非经原权利人意思而脱离原权利人的占有是犯罪行为所导致的,因此原权利人对赃物的回复请求权的期限应长于遗失物。

  4、对于通过拍卖、公共市场或出卖同类物品的商人处以合理价格购买赃物的善意第三人,基于公平原则,建立有偿回复制度。在这种情况之下,原权利人需向善意第三人支付对价,才能追回标的物。

  5、制定客观标准认定善意第三人。在司法实践中,司法工作者需要有具体标准判断“善意”或“非善意”,否则将削弱赃物适用善意取得规定的实践可操作性。

  因此,基于我国法律对善意取得制度的承认和对赃物性质的准确认定,在市场经济快速发展的今天,为找到即保护财产所有权,又维护交易安全的平衡点,立足实际、着眼未来,我国立法和司法实践理性地选择了对赃物限制性适用善意取得制度。


【参考文献】

1、王利明,善意取得制度构成——以我国物权法草案第111条[J].中国法学,2006(4)。

2、王泽鉴,民法物权:第1册[M].北京:中国政法大学出版社,2001。

3、熊丙万,论赃物的善意取得及其回复请求权[J].法律科学,2008(2)。

4、梁慧星,中国物权法研究[M].法律出版社,2007。
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知识产权法对计算机软件的保护(1)

王启莺律师

提要
计算机软件是当今社会最基本的技术基础之一,而且它的重要性也日显突出,对它的保护也受到人们越来越多的关注。本文将围绕计算机软件这一特殊的知识产权客体,分析目前几种重要的知识产权法,即著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等对计算机软件的保护。
著作权法是目前世界各国针对计算机软件采用的最普遍的法律保护模式。著作权法主要针对计算机软件的“作品性”进行保护,并不保护软件的思想以及其“功能性”。专利法是继著作权法之后日益受到重视的一种软件保护方式。专利法赋予具备“三性”条件的同硬件结合的计算机软件专利权。而商标法从商业标记和商业信誉等角度出发,为软件提供一定的保护。商业秘密法则是人们最早用来保护计算机软件的法律手段,至今仍作为上述法律的重要补充来实现对计算机软件的保护。
上述法律分别从不同的角度力图为软件提供有效的法律保护,但是其本身对于软件保护来讲都存在着缺陷,即使相互协调也不能弥补现有保护领域中存在的一些空白地带,因此无法向计算机软件提供全方位的更有效的保护。
笔者认为,由于上述法律并非专门针对计算机软件的保护而制定,人们在利用它们对计算机软件进行保护时,就无法根据软件自身的特点提供具有针对性的保护,因此应当为软件“量身定做”其专门的立法。

Synopsis
As the building block of Information Age, software technology has received considerable public attention and the legal protection in this area has become increasingly important. With its focus on the intellectual property of computer software per se, this article discusses several related concepts and laws, namely, Copyright Law, Patent Law, Trademark Law, and Trade Secret Law and what protections these laws can possibly render in the protection of software.
Copyright Law is the most popular instrument employed in protecting computer software. Copyright Law addresses the originality of software but not its functionality or ideas inherent in the creation of the software. Another important instrument in software protection, Patent Law, is now widely adopted and protects certain software as well as hardware. Trademark Law offers protection to software technology in terms of trade mark and business credit. And Trade Secret Law, as the earliest instrument for software protection, is still considered an indispensable supplementary protective measure.
However there are loopholes in any of these laws above, though each of them can provide protections to software technology by certain degree. Besides, some gray zones exist among these laws, which make the effective comprehensive protection of software technology impossible.
Given the fact that these laws are not designed for software protection and do not deal with the unique characteristics of software, the author holds that a law for software protection therefore should be drafted .

引言
自从1969年IBM公司首次将计算机软件和硬件分开出售以来,软件交易就从硬件交易中分离出来,软件产业也得到了迅速的发展。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响,计算机软件的价值也受到了人们更多的重视,因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权,一直是人们关注和研究的热门话题。
在未采用著作权法保护计算机软件以前,世界各国均将计算机软件作为商业秘密来进行保护。但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法,多数国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。此后,由于美国的坚持,现在多数国家已经将软件纳入著作权法保护的范围,但是由于著作权法只保护软件的表达,软件权利人期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。
大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法,因此根据各国的专利法,无法成为专利法保护的客体。但随着时间的推移人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,能够实现一定的功能时,许多国家的专利法最终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的保护。
随着计算机软件商品色彩的日益浓重,从商标法角度保护软件,逐渐成为保护软件的又一重要途径。
目前,世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了著作权法、专利法、商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。从表面上看,对计算机软件的保护不可谓不完善,但实践中却由于各种各样的原因,无法做到对软件切实的保护。
本文将针对上述法律的各自的特点分别从各知识产权法保护软件的内容、条件、权利、责任等方面进行分析,进而表明笔者对于计算机软件保护方式选择的看法和意见,呼吁采取以专门立法的方式来保护计算机软件的知识产权,并对计算机软件专门立法提出几点建议,以期实现专门立法的意义,达到较好的保护效果。

一、概述计算机软件与知识产权法
(一)计算机软件概述
1、计算机软件的概念
(1)、各国对计算机软件的定义
对于计算机软件的概念,世界各国目前并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织(WIPO)对计算机软件定义的基本原则和理念,并结合本国的实际情况加以修订。
①、1978年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为:计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”指以文字、代码、图形或其他任何形式表达的能够使计算机具有信息处理能力,在与计算机可读介质结合为一体后,用以标志一定功能,完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”指用文字,图解或其他方式,对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的,用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。
②、美国在1980年修改的版权法中的第101条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。”此后,又通过联邦法院的判例,把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序,并纳入著作权法的保护范围。
③、日本在其1985年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义:“能使计算机完成某种功能的一组指令”,并明确规定,计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。”其中,程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。可见,日本没有把文档包括在计算机软件之内。
(2)、我国《计算机软件保护条例》对计算机软件的定义
《中国大百科全书》对计算机软件所做的解释是计算机系统中的程序和有关的文件。程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述;文件是为了便于了解程序所需的资料说明。《计算机发展简史》中提到,所谓计算机软件,是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁。
在1991年,我国发布了《计算机软件保护条例》(以下简称《软件条例》),该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见,并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义如下:
①、计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
②、计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序,源程序与目标程序就其逻辑功能而言不仅内容相同,而且表现形式相似,二者可以互相代换,终极结果一致。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
③、文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
显而易见,我国将文档视为计算机软件的一个组成部分,这是与其他国家的定义不同的。但是,文档与计算机程序不同,计算机程序是用机器语言编写而成,而文档是由自然语言或由形式语言编写而成的。因此,在世界上除了我国以外,其他国家并不将文档视为计算机软件。
应该注意的是,我们在研究计算机软件的法律保护问题的时候,讨论的重点是计算机程序的法律保护。
2、计算机软件的特征
计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外,还具有其自身独特的技术特征和法律特征,在理解和掌握计算机软件这一概念时,应注意以下基本要点和特点:
(1)、计算机程序的表现形式多种多样,呈现出其作品性,可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。伴随着新技术的不断涌现,计算机程序的表现形式也将会日新月异。
(2)、计算机程序具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作,借助现代化高技术和高科技工具生产创作的,自动化程度高。 计算机软件是人类的智力成果,它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。
(3)、计算机软件的思想与形式互相渗透,难以分割。它不仅是人类思维所形成的作品,而且也是一种技术方案,是兼备同文字作品相似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。
(4)、计算机程序功能性。计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具,具有高度的价值含量,其重要性不言而喻。计算机程序与一般的文字作品不同,它主要的功能在于使用。可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。有的学者将计算机程序的特性归纳为以下三点:①程序具有序列性,即程序是代码化指令序列、符号化指令序列和符号化语句序列;②程序具有可执行性,即程序一定是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的;③程序具有目的性,即一个程序在计算机中运行后要达到一定预期的结果。
(5)、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点,而且复制改编的成本低、费用小,很容易被他人肆意的复制盗用和篡改。
(6)、计算机软件的更新迅速、发展快,生命周期短。一般而言,软件的寿命大致为3~5年,较短的为1~2年,甚至更快。而且,随着计算机技术的蓬勃发展,软件的更新周期将会越来越短。
(二)计算机软件与知识产权的关系
1、知识产权概述

播音员主持人持证上岗规定

国家广播电影电视总局


国家广播电影电视总局令

第 10 号

《播音员主持人持证上岗规定》经2001年12月11日局务会通过,现予发布,自2002年2月1日起施行

局长:徐光春
二00一年十二月三十一日



第一章 总则
第一条 为坚持正确的舆论导向,进一步提高广播电视节目质量,规范对播音员、主持人的岗位管理,制定本规定。
第二条 本规定适用于经批准成立的县级(含县级)以上的广播、电视播出机构专职普通话播音、主持人员(以下简称播音员、主持人)。
第三条 担任各级广播、电视播出机构的播音员、主持人应该持有《播音员主持人上岗证书》。《播音员主持人上岗证书》由国家广播电影电视总局统一印制。
第四条 国家广播电影电视总局主管全国播音员、主持人持证上岗工作,指导全国播音员、主持人资格考试工作,对播音员、主持人实施监督检查及评估,负责制定全国播音员、主持人资格考试大纲,组织统一命题、统一考试。
第五条 中国广播电影电视集团负责中央三台播音员、主持人的资格审查、颁证和考核换证。各省级广播电视行政部门负责本行政区域内广播、电视播出机构播音员、主持人的资格审查和考核换证。

第二章 资格的取得
第六条 基本条件:
(一) 遵纪守法,有良好的职业道德。
(二) 熟悉国家有关广播电视宣传及管理的政策、法规、规定、并能用以指导业务实践。
(三) 熟悉并掌握新闻专业基本理论,具有较强的新闻采编业务能力。
(四) 嗓音良好,具备较好的语言表达能力。
(五) 具有良好的公众形象,电视播音员、主持人还须具备较强的形体语言表达能力。
(六) 普通话水平达到国家《普通话水平测试实施办法》规定的标准。
(七) 具有大专(含大专)以上的学历。
第七条 资格取得程序:
(一) 申请人提出书面申请并提交以下书面材料:
1、 本人业务工作报告。
2、 用人单位对申请人政治考查、知识能力考核评价的推荐意见。
3、 学历证书。
4、 普通话等级证书及其他有关证明。
(二) 省级以上广播电视行政部门根据本规定对申请人进行资格审查。
(三) 资格审查合格者参加全国播音员、主持人资格考试。
(四) 省级以上广播电视行政部门对申请人进行政治考察和知识能力考核。
合格者,由省级以上广播电视行政部门颁发《播音员主持人上岗证书》。
第八条 播音员、主持人资格考试由经省级以上广播电视行政部门授权的机构具体组织实施,每年定期举行一次。

第三章 资格管理
第九条 省级以上广播电视行政部门应加强对播音员、主持人的选拔和培养,定期开展业务培训。取得《播音员主持人上岗证书》的,应按要求参加岗位培训。
第十条 《播音员主持人上岗证书》有效期限为三年。期满前三个月可向发证机关申请办理合法换证手续。
第十一条 申请换证时应提交以下材料;
(一) 三年来播音、主持业务工作报告(不少于3000字)。
(二) 业务主管单位对申请人三年业务工作的考评鉴定。
(三) 岗位培训合格证书。
(四) 其他有关材料。
第十二条 逾期未办理核发换证手续的,不得继续从事广播电视节目播音、主持工作。
第十三条 有下列情节之一的,由发证机关给予批评、警告等处分:
(一) 有违反国家有关法律、法规的行为,情节轻微的。
(二) 播音、主持有较大失误,造成不良社会影响的。
(三) 有其他违规违纪行为的。
第十四条 有下列情节之一的,由发证机关撤消其资格,收回《播音员主持人上岗证书》:
(一) 受到发证机关两次以上批评或警告的。
(二) 播音、主持有重大失误,造成严重影响的。
(三) 触犯国家法律、被追究刑事责任的。
第十五条 证书遗失者应在三十日内向发证机关申请办理补证手续。

第四章 附则
第十六条 少数民族语言、外国语言播音员、主持人,出声、出境的编辑、记者、参照本规定执行。
第十七条 各级广播电视行政部门人事、监察机构应加强对播音员、主持人考核颁证工作的检查、监督、严格按规定办事,防止不正之风。
第十八条 各省、自治区、直辖市广播影视行政部门应依照本规定制定具体细则,报国家广播电影电视总局备案。
第十九条 本规定自2002年2月1日起实施。