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承包方被吊销营业执照后的法律诉讼地位如何/唐湘凌

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 17:27:50  浏览:8793   来源:法律资料网
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承包方被吊销营业执照后的法律诉讼地位如何

新疆医科大学第六附属医院与新疆建筑工程学校建筑工程队建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程竣工后,工程价款尚未结算,作为承包方的企业法人因其他原因被吊销营业执照但尚未被注销的,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。因此,承包方可以以自己的名义向法院提起诉讼主张权利,诉讼主体资格适格。
2000 年7月18日,建工学校工程队(承包人)与第六附属医院的前身新疆维吾尔自治区建工医院(下称建工医院,发包人)签订《建设工程施工合同》一份。合同签订后,建工学校工程队按约施工,并于2000年11月20日完工。2002年3月,该工程交付建工医院使用。建工学校工程队于2002年10月25日因未参加年检被吊销营业执照。
本案的争议焦点主要为,建工学校工程队的诉讼主体资格是否适格。
一审法院审理认为,建工学校工程队虽于2002年被工商行政管理局吊销营业执照,但并未办理注销登记,其民事诉讼主体资格仍然存在,可以自己的名义进行诉讼活动,第六附属医院称建工学校工程队主体不适格的主张不能成立。
二审法院审理认为,建工学校工程队于2002年被工商行政管理局吊销营业执照,但至今并未办理注销登记,故在被吊销营业执照期间,其可以自己的名义进行诉讼活动,诉讼地位是存在的。第六附属医院辩称建工学校工程队的主体资格不适格的理由不能成立,法院不予采信。

二、案件来源
乌鲁木齐市天山区人民法院(2010)天民三初字第630号;新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民四终字第319号。
  
三、基本案情
  2000 年7月18日,建工学校工程队(承包人)与第六附属医院的前身新疆维吾尔自治区建工医院(下称建工医院,发包人)签订《建设工程施工合同》一份,约定“建工学校工程队承包建工医院发包的乌鲁木齐市五星路24号6号住宅楼增加阳台工程,工程内容包括阳台主体、抹灰、上下水改造及暖气改造;工程造价388 000元,开工日期2000年7月18日,竣工日期2000日10月1日;工程款支付方式和时间为:转账方式支付,次月25日前按经审定的实际工程量报表付款;竣工验收与结算:由质检站验收,建行结算。”合同签订后,建工学校工程队按约施工,并于2000年11月20日完工。2002年3月,该工程交付建工医院使用。2002年5月23日,乌鲁木齐市建设委员会向建工医院出具《整改通知书》,要求建工医院补办涉案阳台工程的相关手续。后建工医院委托建工学校工程队办理竣工备案登记手续。涉案工程最终未能办理竣工备案,也未经过质检站的验收。在案件审理过程中,经建工学校工程队的申请,法院依法委托新疆中天工程项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定,鉴定结论为位于乌鲁木齐市五星路24号6号住宅楼外加阳台的工程造价为686 850.09元。第六附属医院累计已支付工程款320 000元。另查,建工学校工程队于2002年10月25日因未参加年检被吊销营业执照。

四、法院审理
  原审法院认为:建工学校工程队与第六附属医院签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,为合法有效合同,对双方均有约束力。建工学校工程队已依据合同约定实施了工程,履行了作为承包方的义务,工程虽未经过质检站验收备案,但该责任并不在于建工学校工程队,且第六附属医院已经接受并实际使用涉案工程,故第六附属医院应按实际工程量向建工学校工程队支付工程价款。经鉴定涉案工程造价为686 850.09元,第六附属医院已付工程款320 000元,仍应向建工学校工程队支付剩余工程款366 850.09元,并应自接受工程之日起支付逾期付款的利息(以366 850.09元为基数,自2002年4月开始按月息4.875‰计付至2010年11月)。建工学校工程队虽于2002年被工商行政管理局吊销营业执照,但并未办理注销登记,其民事诉讼主体资格仍然存在,可以自己的名义进行诉讼活动,第六附属医院称建工学校工程队主体不适格的主张不能成立。因建工学校工程队与第六附属医院之间一直未对涉案工程价款进行决算,第六附属医院辩称建工学校工程队起诉已过诉讼时效的主张,与事实不符,法院不予采信。原审法院遂判决:一、新疆医科大学第六附属医院给付新疆建筑工程学校建筑工程队工程款366 850.09元;二、新疆医科大学第六附属医院给付新疆建筑工程学校建筑工程队欠款利息184 204.60元(366 850.09元×4.875‰×103个月=184 204.60元)。
  二审法院认为:建工学校工程队于2002年被工商行政管理局吊销营业执照,但至今并未办理注销登记,故在被吊销营业执照期间,其可以自己的名义进行诉讼活动,诉讼地位是存在的。第六附属医院辩称建工学校工程队的主体资格不适格的理由不能成立,本院不予采信。建工学校工程队与第六附属医院签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款为388 000元,竣工验收与结算是质检站验收,建行结算。从合同内容反映,合同价款388 000元并不是固定价,而是暂定价。建工学校工程队已依据合同约定进行了相应的施工,该工程虽未经过质检站验收备案,但第六附属医院已经接受并实际使用涉案工程,故第六附属医院应按实际工程量向建工学校工程队支付工程价款。经鉴定涉案工程的造价为686 850.09元,第六附属医院对鉴定结论提出异议,鉴定机构新疆中天工程项目管理有限公司针对异议出具书面答复函,同时鉴定人员到庭当庭答疑。经本院审查,新疆中天工程项目管理有限公司作出的鉴定结论及针对第六附属医院提出的异议所作的相应答复符合客观实际,原审法院依据该鉴定结论确定涉案工程的造价,并判决第六附属医院向建工学校工程队支付工程款366 850.09元并无不当,本院对原审判决该判项予以维持。涉案工程于2002年3月交付建工医院使用,原审法院自2002年4月起计算逾期付款利息符合法律规定,故本院对原审判决第六附属医院支付欠款利息184 204.60元的判项予以维持。因第六附属医院与建工学校工程队一直未对涉案工程进行决算,第六附属医院辩称建工学校工程队的主张已过诉讼时效的辩解理由不能成立,本院不予采信。综上,第六附属医院的上诉请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的复函
(2000年1月29日 法经[2000]24号函)
辽宁省高级人民法院:
你院《关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的请示》收悉。经研究,答复如下:
吊销企业法人营业执照,是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。因此,企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明,无法通知参加诉讼,债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的,人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人,如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的,仅应作为企业清算人参加诉讼,承担清算责任。你院请示中涉及的问题,可参照上述精办理。
此复
最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销,已丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉问题的复函
甘肃省高级人民法院:?
  你院〔1999〕甘经终字第193号请示报告收悉。经研究,答复如下:?
  吊销企业法人营业执照,是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定,企业法人营业执照被吊销后,应当由其开办单位(包括股东)或者企业组织清算组依法进行清算,停止清算范围外的活动。清算期间,企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司(以下简称新科公司)被吊销企业法人营业执照,丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉。本案债务人新科公司在诉讼中被吊销企业法人营业执照后,至今未组织清算组依法进行清算,因此,债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告,后又要求追加该公司全体股东为被告,应当准许,追加该公司的股东为共同被告参加诉讼,承担清算责任。
《中华人民共和国民法通则》
第四十条 法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。
第四十六条 企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。
《中华人民共和国企业法人登记管理条例》
第三十三条 企业法人被吊销《企业法人营业执照》,登记主管机关应当收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。
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我国刑法修正案(八)中明确规定:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的……造成严重后果的……有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”而在具体的司法实践中,却存在种种不确定的因素,使得在司法认定上不一致,故此笔者撰文探究拒不支付劳动报酬在实践中的相关问题。

  一、拒不支付劳动报酬罪的司法现状


  据相关权利部门统计,恶意欠薪“入刑”后,全国各地已向公安部门移送300多起恶意欠薪案件,公安部门依法移送审查起诉200多起,已经判罪的有7起。各个省市也是刚刚才有关于恶意欠薪获刑的司法审判,然而仍有许多地区还未有相关的信息。而在现今的恶意欠薪的实际情况却仍然不容乐观, “拖工资”和“跑路老板”的现象仍时常发生,显然刑法的适用与实际的现状是不相符的。


  二、在实践中认定的疑难问题


  1、何谓“数额较大”? 像其他侵犯财产罪一样,“数额较大”是构成本罪的必要条件。对于“数额较大”的标准,《修正案(八)》并没有给出具体的标准,但鉴于本罪的条文表述及本。罪的特殊性,必须对“数额较大”做出明确规定,否则在司法实践中难以操作。


  对数额较大的认定方法,从我国刑法的立法情况来看,无外乎以下几种方法:第一,直接确定数额。如盗窃罪,各地都结合当地经济发展水平确定了“数额较大”的标准,各地多为1500-2000元不等。第二,以一定的比例来确定数额较大。即以劳动者的报酬为基数,再看用人单位拒不支付的数额,拒不支付的数额占到总基数的一定比例,即属“数额较大”。如拒不支付的数额为500元,显然不多,但如果总基数仅为1000元,则比例为50%,也属“数额较大”。第三,以总量确定数额较大。如用人单位对每个人拒不支付的数额都很少,所占比例也不高,但人数却众多,造成总量数额巨大。比如每人只有几十元,但是人数却有几百上千人,这样一来拒不支付的总量也有数万之多,也属“数额较大”。有学者指出,在当前恶意欠薪情形十分严重,而司法解释却仍未明确“数额较大”的标准的情况下,恶意拖欠的工资数额大不大,法官完全可以根据当地经济社会发展情况以及当事双方的经济状况去“自由心证”。也有学者提出建议以5000元作为本罪中的“数额较大”的一个基准,再根据不同行业,不同地区的实际情况由各省级人民法院酌情予以调整,并报最高人民法院审核批准。


  2、何谓“严重后果”?在现没有关于拒不支付劳动报酬罪司法解释的情况下,笔者以为可以借鉴现有的其他罪名中“造成严重后果”的司法认定和司法解释的规定,以为以下几种情况可以认定为严重后果:第一,从劳动者的角度上看。最常见的莫过于一些过激的行为,自杀、跳楼等恶性后果,劳动者及其家庭遭受无可挽回的损失或伤害。许多被欠薪的劳动者都是处于社会底层的体力劳动者,整个家庭完全依靠劳动者的工资收入维持。如果劳动者的工资不能按时支付,将会导致这个家庭陷入困境,学生不能缴纳学费被迫辍学,病人不能治病导致病情恶化,甚至温饱都成为问题。一旦这些情况发生,欠薪者即使加倍赔偿也不能挽回既成的事实。第二、从对社会造成影响的角度看,如果劳动者的追债行为导致社会秩序混乱,有些劳动者在通过正常渠道追要不到工资时,采用自焚、跳桥、爬塔吊等极端手段吸引社会关注,造成交通秩序或生产生活秩序混乱,也给公安机关和消防机关的工作造成很大压力。劳动者采取如此惨烈的方式是对欠薪的激烈抗议,也是对讨薪无奈的表达。现实中不乏欠薪行为的对象是数十个甚或数百个劳动者的情形,共同的利益诉求使他们团结在一起,愤怒情绪的相互感染使他们失去理智,围堵公共道路、围攻政府、聚众打砸抢等事件屡有发生。这样的群体性事件往往成为媒体和人民群众关注的焦点,造成恶劣的社会影响,而且易诱发群众对社会和政府的不满情绪,成为社会的不稳定因素。


  3、何谓“政府有关部门责令”?关于“经政府有关部门责令支付仍不支付的”,对于这样的规定,看似为限制本罪的适用范围,实则很难操作。


  首先,如何对“政府有关部门”进行解读。该“有关部门”是不是针对本罪条文设置的“专门部门”,还是只要是“政府部门”就可以;如果专指行政机关,从工作职能的角度出发,最常见的责令主体无疑就是劳动部门,因为它是主管劳动关系的行政机关。这样一来,便将工会、工商联、妇联、共青团、信访部门、建设部门、劳动仲裁部门、法院、检察院、各级人大及其常委会排除在“有关部门”之外。在当前劳动关系错综复杂,恶意欠薪情况十分严重的大背景下,必然会加大劳动部门的工作强度,以其现有的人员配置肯定不能作到件件都能有效处理,如此便会让法律执行的效果大打折扣,不能对恶意欠薪行为形成有力的震慑,影响法律的权威。有学者认为,这里的“有关部门”不应仅局限为行政机关,应该作扩大解释。


  其次,“责令支付”的依据是什么,用什么程序去“责令”?如果对责令不服的话,能否申请复议。复议期间,刑法程序怎么办,是暂停还是继续?


  4、劳务派遣、劳务外包等特殊情况下的定罪问题。在劳务派遣中存在派遣单位、用工单位和劳动者三个主体。劳动者的报酬形式上由派遣单位支付,实质上来自于用工单位。发生欠薪行为后,在用工单位已支付派遣单位费用,而派遣单位却未支付劳动者报酬的情况下处理派遣单位肯定没有问题。但是在用工单位未支付派遣单位费用,派遣单位以此为由拒付劳动者报酬的时候,应该追究谁的责任?


  三、相关的立法和司法建议


  1、将本罪列为“告诉才处理”范围。目前,在很多用人单位,存在“不签订劳动合同、不按月发工资、不购买社会保险,你要能接受就留下干活,不愿接受就走人”的现象,特别是建筑工程领域这种现象非常普遍。但很多人还是接受了这样的情形,虽然很有可能会拿不到劳动报酬,但因为有活干还有拿到钱的可能性,不干活则连这种可能性都没有了。所以这是一种选择,尽管这是一种无奈的选择。在这样的选择中,双方主体是雇佣者与劳动者,劳动者的工资被拖欠或被拒绝支付,说到底侵犯的法益是个人财产所有权。对于该权利,只有被害人个人才有权利决定是否通过法律途径予以解决,如果被害人认为拖欠一下工资没关系,那么设置本罪的意义在哪里呢?因此笔者建议可将本罪规定为亲告罪,告诉的才处理。另外,本罪规定的行为实际上属于劳动纠纷,又属于民间纠纷,如果行为人能够积极赔偿,得到被害人及其家属的谅解,应该是可以自行和解的,而免于启动刑事诉讼程序,这样可以避免司法资源的浪费。


  2、及时出台相关的司法解释。关于上述笔者认为可能存在的问题,最高法、最高检应及时出台相关的司法解释,以及时的规范司法认定,统一司法认定,以便更好的将恶意欠薪达到犯罪的情况更加合法、合理的规制于刑法之中,便于司法实践的操作。在及时的将拒不支付劳动报酬者处以刑罚的同时,也更加及时的保护劳动者的合法利益。


  四、结语


  笔者以为,要彻底解决用工者拖欠或拒付劳动报酬的现象,显然不是部长“发飙”、总理讨薪能够解决的。将拒不支付劳动报酬的行为入罪,也只是加大了对拒不支付劳动报酬者的惩处力度,但并不能从根本上使被欠薪者获得其该有的利益,切实保护他们的权益。我们应该动员全社会的力量来解决该问题,同时也要考虑需要有关部门修订相关规定,简化劳动争议案件的处理程序,降低农民工的讨薪成本。并且加大对现有法律的落实力度,强化执法,保障各个相关主管部门的通力合作,而不是仅仅依靠增设刑法条文。


  (作者单位:江西省吉水县人民法院)


关于公布2011年关键期限国债发行计划和第一季度国债发行计划的通知

财政部


关于公布2011年关键期限国债发行计划和第一季度国债发行计划的通知

财办库[2010]379号


记账式国债承销团成员,凭证式国债承销团成员,中央国债登记结算有限责任公司、中国证券登记结算有限责任公司、中国外汇交易中心、上海证券交易所、深圳证券交易所:

现公布2011年关键期限国债发行计划和第一季度国债发行计划。执行中如有变动,以届时国债发行文件为准。



                                二〇一〇年十二月三十日




附件1:   



2011年关键期限国债发行日期表

期限(年)
招标日期
付息方式

1
1月12日
按年付息

3月23日

5月4日

7月13日

9月14日

3
3月9日
按年付息

4月20日

6月8日

9月7日

12月7日

5
2月16日
按年付息

4月13日

6月1日

8月3日

10月19日

7
1月26日
按年付息

3月2日

5月11日

7月6日

8月24日

10月12日

11月23日

10
1月19日
按半年付息

3月16日

5月18日

6月15日

7月20日

8月17日

9月21日

11月16日

12月14日


注:关键期限国债招标日期均为周三。




附件2:   



2011年第一季度国债发行日期表

品 种
月份
招标日期
期限(年)
付息方式










1月
1月12日
1
按年付息

1月19日
10
按半年付息

1月26日
7
按年付息

2月
2月16日
5
按年付息

2月23日
30
按半年付息

3月
3月2日
7
按年付息

3月9日
3
按年付息

3月16日
10
按半年付息

3月23日
1
按年付息

储蓄国债

(凭证式)
3月

1
到期一次性

还本付息

3

5



注:记账式国债招标日期均为周三。