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国家赔偿的归责原则研究/呙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:54:43  浏览:8466   来源:法律资料网
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国家赔偿的归责原则研究——从法价值分析的视角看其兼容性

呙 斌
(苏州大学 苏州 215006)


【摘 要】在国家赔偿的归责原则中,世界各国历来存在多种不同的归责原则,而我国却采取单一的违法归责原则。这一原则从出台以来一直就遭到人们的议论,学界也进行了许多有益的探讨。在此,笔者想就法哲学的理论层面,从法价值分析的角度,分析各种归责原则的价值意义,以期能对即将修改出台的国家赔偿法的完善尽点绵薄之力。

【关键词】国家赔偿 归责原则 价值分析 兼容性


  国家赔偿的归责原则是建立国家赔偿制度的根本问题,是衡量国家赔偿民主性、进步性和先进性的标尺。就一国来说,采取何种国家赔偿的归责原则,其实也就是一个价值判断与选择的过程。这反映了一个国家在某一时期在国家赔偿问题上的价值取向。然而当今世界是一个价值多元的世界,纯粹的单一的大一统的价值模式几乎是不存在的,人们的思想和行为往往是受多种价值理念指导的,如自由、公平、正义、秩序、利益、效率等等。这些具体的法律价值范畴,都有可能体现到各种国家赔偿的归责原则中。因此,各种国家赔偿的归责原则都有其存在的合理性、正当性和科学性,不能说那种归责原则就一定的不好,那种归责原则就一定的好。我们只有弄清了各种归责原则所蕴含的价值本质、价值目标和价值功能,才能对各种归责原则有一个整体的把握,才能谈得上如何去完善国家赔偿的归责原则。

(一)国家赔偿归责原则的价值分析

1.过错归责原则
  就其判断标准而言,有主观过错与客观过错之分;就其主体而言,有个人过错与职务过错之分。 过错归责原则的根据在于价值论层面上的“道义责任论”。从“道义责任论”的角度看,国家是具有法律人格的组织体,因此与自然人一样具有自由意志,在这个前提下,国家就自己的过错行为导致的损害支付赔偿乃正义的要求,也符合“责任政府”的法治原则。这一价值导向下的过错归责原则发挥了积极的社会机能:过错责任扩大了国家赔偿制度的适用范围,打破了“主权豁免”时代公权力行为不负责任的状态;另外,这一原则还有利于促进国家积极履行职责,为社会提供服务,在一般情况下,公权力机关若已尽相当注意,而不存在故意或重大过错的话,即使造成损害亦可不负责任,这就避免了绝对的无过错责任造成的国家机关因担心承担责任而畏缩不前、消极履行职责的状态。但过错归责原则,特别是主观过错归责,也存在确定侵权人困难、从心理学或证据学上判断有无过错较难的问题。因此,有关专家认为:“采取主观过错原则,实际上是国家避免自己承担赔偿责任的一把保护伞,不利于公民法人或其他组织行使赔偿请求权。”
2.无过错归责原则
  无过错归责原则的根据在于“社会责任论”,它的基本价值取向表现为:基于实用主义的分配正义观念,对“不幸损害”实施合理分配,以实现社会性的“利益均衡”。在国家赔偿制度中,这种价值观又转化为“个人社会负担平等”这一著名的法律原则。这个原则将公权力主体公务活动对社会和个人造成的损害视为公共负担,无论导致损害的公权力行为是否基于过失,损害一律由政府代表全体人民共同承担赔偿责任,将国家公务活动所造成的公共负担由全体人民分担,从而实现了“利益均衡”。无过失责任原则体现了社会互助精神,以全社会的集体力量减轻个别受害人的负担,帮助他们克服在受到损害时所面临的那种“靠一己之薄力,实难应付”的局面。 但如果不加限制地适用无过错原则,可能给国家财政造成负担,也会造成国家机关因害怕承担责任而消极怠惰的局面,因此各国立法一般将这一原则的适用控制在较小的范围内。从保障人权的角度考虑,我国有学者主张以无过错归责原则取代目前的违法归责原则,这种观点缺乏对无过错归责原则的必要认识,而且忽视了实施无过错归责原则的社会可行性。 因此,无过错归责原则只能是一种辅助性的归责形式,是为了弥补过错责任的不足而设立的。
3.危险责任归责原则
  危险责任归责原则起初主要适用于民事赔偿方面,后来才逐步扩展到其他领域,包括国家赔偿领域。然而在我国,危险责任原则只适用于民事方面,国家赔偿领域并未承认这一原则。这一原则的价值理论基础是“国家危险责任说”,该学说主张公务员因行使职权形成特别危险状态而使人民权利发生损害时,法律上不评价其原因行为的内容,而由国家承担赔偿责任。即无论公务员是否有过错,国家都应承担赔偿责任。所以,危险责任说又称行政危险说或无过失责任说。这是法国行政法院所独创的特殊的公法理论,德国受其影响逐步形成了其危险责任理论。
4.公平责任归责原则
  公平责任又称为衡平责任,是在审理侵权案件中,法官在加害人和受害人均无过错的情况下基于公平的观念,根据双方的财产状况和其他有关情况责令加害人对受害人的财产损害或其他损害承担一定的赔偿责任。 从传统的过错理论来看,似乎对加害人是不公平的。然而它却体现了衡平公正的思想,它是以全社会的价值观念为准的,具有其正当性和合理性。但是,它也不能作为普遍的适用原则。

(二)我国的国家赔偿归责原则的价值功能分析

  我国现行的国家赔偿的归责原则在总则中采用的是违法归责的一元化体系,但在分则中的刑事赔偿方面又出现了结果责任的归责原则。这就导致了在归责原则问题上的价值体系冲突,引起了各界的热议,也成为了我国国家赔偿归责原则需要完善的地方。
  但是作为一种归责原则,违法责任原则也有其存在的价值。笔者认为违法归责原则在本质上属于过错原则,是一种客观过错。具有以下优点:首先,违法原则与法治原则、依法行政原则及宪法规定相一致,与行政诉讼法也很协调;其次,违法原则简单明了,易于接受,可操作性强;再次,它避免了主观过错原则的认定困难;第四,它有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,有利于受害人行使国家赔偿请求权。 另一方面,违法责任也有不足之处,在适用时应注意如下问题:对“违法”概念的界定必须合理,不能过窄也不能过宽,要符合实际,具有适当性、可操作性和科学性;违法责任原则也应与其他归责原则相结合,尽量避免单一归责原则的片面性、狭隘性和局限性;适用违法归责原则还必须限定自由裁量权的范围。
  在刑事司法赔偿方面,学界大都认为我国采取的是违法兼结果责任原则。违法归责标准是从行为的违法性角度寻找国家承担责任的根据的,是一种摆脱主观过错归责缺陷的、区别于一般过错客观化的另外一种理论尝试。违法归责标准否定合法行为的国家赔偿责任,而结果归责标准并不直接否定合法行为所造成损害的国家赔偿责任。因而结果归责标准是一个包容性很强的归责标准,其不仅适用于违法情形下的国家责任承担问题,更能解决司法行为合法,但损害的发生不可归责于受害人情况下的国家责任承担问题。 所以结果归责标准不仅适用于刑事司法行为,也适用于各种非刑事司法行为。采取这一原则,不仅符合司法权的本质,也符合保护受害人权益的需要,具有深远的价值意义。

(三)我国国家赔偿归责原则的完善

  基于以上的价值分析,我们可以看出无论采取那种单一的归责原则,都不能完全适应各种具体的情况,因此应针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则,从而形成多元化的归责体系。唯有如此,才能实现我国国家赔偿归责体系的无漏洞化,增强其灵活性、适应性和兼容性,努力作到保护受害人的合法权益与国家责任的协调统一。为此,笔者有以下几点拙见:
  在行政赔偿方面,应区分不同类型的行政行为而采用不同的归责原则。我国目前国家赔偿法主要是针对具体行政行为而言,采取的是违法责任原则,对于抽象行政行为却排除在外。笔者认为对于各种抽象行政行为也应采用违法责任原则,不违法就不承担赔偿责任,这样才有利于对其判断,有利于对受害人的救济。对于羁束行政行为,由于判断标准比较明确,法律法规都已经规定得非常清楚,违法与否易于认定,所以也应采用违法责任原则;而对于裁量行政行为,违法当然要赔偿,不违法但有过错、不合理也应赔偿,所以应主要采用过错兼违法责任原则。对于行政事实行为主要适用过错归责原则,但如果行政机关在进行一些事实行为违反或超越了其职责权限,就存在违法的问题,也构成违法标准,在这种情况下,国家当然要承担赔偿责任。对于合法行政行为造成损害的,国家承担责任的依据和标准是公平责任原则。对于公共设施致人损害的赔偿责任,适用危险责任归责原则,但如果设置机关与管理机关为防止损害发生,已经尽了相当注意义务或已经采取了防止损害发生的必要措施的,国家应减轻责任。
  在司法赔偿方面,我国主流观点认为我国采取的是违法兼结果责任原则,并非单一的违法责任原则。笔者认为:对于刑事司法赔偿,如果刑事司法机关及其工作人员违法行使职权并造成了损害当然要赔偿,然而某一些情形下,虽然不违法却有一定的过错或者也没有什么过错却结果造成了损害,也应给予赔偿。所以,刑事司法赔偿应采取违法责任为主、辅之以过错责任、结果责任或公平责任。对于各种非刑事司法赔偿(民事诉讼、行政诉讼和司法执行中的赔偿),也应该区分具体情形而采取不同的归责原则,不能一刀切。
  在立法赔偿方面,我国还存在一些争论,还没有形成比较完整的、成熟的的理论体系。但是笔者还是比较赞成在我国国家赔偿法中引入立法赔偿,以增强其体系的完整性,这也符合我国尊重和保障人权的宪法精神。至于立法赔偿的归责原则,鉴于立法行为属于抽象性行为,目前我国采取的是立法监督的纠正方式,但将来纳入国家赔偿法后,对于这种具有抽象性、普遍性的行为归责,也应以是否合法为依据,这里的法就是宪法和立法法,所以立法赔偿的归责原则应该采取违法责任原则。这样既有利于对公民合法权益的保障,也符合法治的要求。
  在军事赔偿方面,部分西方国家把它纳入行政赔偿的范围,鉴于军事机关在我国宪政体制中的特殊地位,笔者比较认为把它作为一种独立的赔偿类型。军事行为也不应完全以主权行为免责,对于主权行为以外的其他军事行为,如果违法也应给予赔偿,所以军事赔偿的归责原则应主要采取违法责任原则。
总之,在构建我国国家赔偿的归责原则时,应该以多元化的价值观为指导,既要有其原则性,又要有其灵活性、实用性、合理性和科学性。做到兼收并蓄,海纳百川,具有一定的兼容性,这才符合世界潮流。





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人事争议处理暂行规定

人事部


人事争议处理暂行规定
1997年8月8日,人事部

第一章 总 则
第一条 为公正及时地处理人事争议,保护单位和个人的合法权益,保证单位和个人依法行使权利,维护社会稳定,制定本规定。
第二条 本规定适用于下列人事争议:
(一)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议。
(二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。
(三)企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。
(四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。
第三条 当事人在人事争议处理中的地位平等,适用法律、法规平等。
第四条 处理人事争议,应当遵循及时、公平、合理的原则,以事实为依据,以法律为准绳。

第二章 组织机构
第五条 人事部设立人事仲裁公正厅,处理管辖范围内的人事争议。
省(自治区、直辖市)、副省级市、地(市)、县(市、区)设立人事争议仲裁委员会,分别负责处理管辖范围内的人事争议。
第六条 仲裁委员会由主任一人,副主任二至四人和委员若干人组成。仲裁委员会的主任可以由同级人民政府分管人事工作的负责人或者政府人事行政部门的主要负责人担任,副主任、委员可以聘请有关方面的人员担任。
仲裁委员会组成人员应当是单数。
第七条 仲裁委员会下设办事机构,负责案件受理、仲裁文书送达、档案管理、仲裁费用的收取与管理等日常工作,办理仲裁委员会授权的其他事宜。
仲裁委员会办事机构设在同级人民政府人事行政部门。
第八条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁庭制度。仲裁庭由三名以上(含三名)的单数仲裁员组成,仲裁委员会指定一名仲裁员担任首席仲裁员;简单的人事争议案件,仲裁委员会可以指定一名仲裁员独任处理。
第九条 仲裁委员会可以聘任政府有关部门的人员、专家学者和律师为专职或兼职仲裁员。
兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。
兼职仲裁员进行仲裁活动时,所在单位应当给予支持。

第三章 管 辖
第十条 国务院各部委、国务院直属事业单位以及各部委直属在京事业单位的人事争议,跨省(自治区、直辖市)的人事争议,由人事部人事仲裁公正厅负责处理。
第十一条 省(自治区、直辖市)、副省级市、地(市)、县(市、区)仲裁委员会的管辖范围,由省(自治区、直辖市)确定。

第四章 处理程序
第十二条 当事人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人数递交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)申请人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果申请人是单位,则应写明单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。
被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果被申请人是单位,则应写明单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由。
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
第十三条 仲裁委员会收到仲裁申请书后,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。决定不予受理的,应当书面通知当事人,并说明不予受理的理由。决定受理的,应当在7日内将仲裁申请书副本送达被申请人并组成仲裁庭。
被申请人应当在收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据。被申请人没有按时提交或者不提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
第十四条 仲裁庭处理人事争议应先行调解,在查明事实、分清责任的基础上促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规。
第十五条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生效力。调解未达成协议或调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时进行仲裁。
第十六条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭,或者仲裁庭认为不宜开庭的,可以书面仲裁。
第十七条 决定开庭处理的,仲裁庭应当于开庭前5日内将开庭时间、地点等书面通知当事人。仲裁申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席仲裁。
第十八条 当事人应当对自己的主张提供证据。
仲裁庭认为有必要,可以自行收集证据。
只有经过质证认定的事实,才可以作为仲裁的证据。
第十九条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
第二十条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
第二十一条 仲裁庭对重大的或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交仲裁委员会讨论决定;仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
第二十二条 仲裁庭应当在裁决作出后5日内制作裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。裁决书一经送达,即发生效力。
第二十三条 仲裁庭处理人事争议案件,一般应当在仲裁庭组成之日起60日内结案。案情复杂需要延期的,经仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过30日。
第二十四条 当事人参加仲裁活动可以委托一至二人代理。委托他人代理的,必须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的委托书。委托书应当明确委托事项和权限。
第二十五条 有下列情形之一的,仲裁员应当自行申请回避,当事人和代理人有权以口头或书面方式申请其回避:
(一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的。
(二)与本案有利害关系的。
(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的。
仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并通知当事人。

第五章 执行与监督
第二十六条 发生效力的调解书、裁决书当事人必须执行。
第二十七条 当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议:
(一)仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的。
(二)裁决所依据的证据是伪造的。
(三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。
(四)仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当另行组成仲裁庭处理。
复议期间,不影响裁决的执行。
第二十八条 仲裁委员会主任对本委发生效力的裁决书,发现确有错误,需要重新仲裁的,应当提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的,应当另行组成仲裁庭处理。

第六章 法律责任
第二十九条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育、责令改正;情节严重的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的。
(二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的。
(三)提供虚假情况的。
(四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的。
第三十条 仲裁工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权、侵犯当事人合法权益的,由所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十一条 人事争议当事人申请仲裁,应当按照有关规定交纳仲裁费。收取仲裁费的标准和办法,由人事部会同国务院有关部门另行制定。
第三十二条 省、自治区、直辖市可以根据本规定制定实施办法。
第三十三条 本规定自发布之日起施行。


东莞市互联网上网服务营业场所管理办法

广东省东莞市人民政府


东府令第83号



东莞市互联网上网服务营业场所管理办法


东莞市人民政府令
第83号

  《东莞市互联网上网服务营业场所管理办法》已经2005年12月7日召开的今年第3次市政府常务会议通过,现予公布,自2006年2月1日起施行。
  
市 长 刘志庚
二○○五年十二月三十日
东莞市互联网上网服务营业场所管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强对互联网上网服务营业场所的管理,规范经营者的经营行为,维护公众和经营者的合法权益,推动网络文化和文化产业的健康发展,根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称互联网上网服务营业场所,是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。
学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所,应当遵守有关法律、法规,不适用本办法。
第三条 市文化广电新闻出版局负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批,并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理;市公安局负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理;市工商行政管理局负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理,并依法查处无照经营活动。
市文化广电新闻出版局、市教育局等有关部门负责对青少年进行文明上网宣传教育,引导未成年人远离互联网上网服务营业场所。

第二章 设 立
第四条 市文化广电新闻出版局根据我市经济社会发展水平、人口结构、市场需求、消费习惯等因素制定互联网上网服务营业场所发展规划,报省文化行政部门和市人民政府批准后实施。
第五条 设立互联网上网服务营业场所应当采用企业的组织形式。其中,市内互联网上网服务营业场所连锁经营企业应当是具有独立法人资格的公司。
互联网上网服务营业场所可采用独立门店和连锁经营两种方式。
第六条 互联网上网服务营业场所独立门店是指经营者仅经营管理一个互联网上网服务营业场所的经营组织形式。
第七条 互联网上网服务营业场所连锁经营是指若干互联网上网服务营业场所在互联网上网服务营业场所连锁经营企业(以下简称“连锁经营企业”)总部的统一管理下,严格按照连锁经营的组织规范,统一经营方针、统一服务规范、统一形象标识、统一营业场所风格、统一上网首页和统一计算机远程管理的经营组织形式。
连锁经营企业的连锁门店包括直营连锁门店和加盟连锁门店。直营连锁门店是由连锁经营企业全资或控股(控股比例不得低于51%)设立的连锁门店。加盟连锁门店是与连锁经营企业总部签订加盟协议获得特许经营的连锁门店。
第八条 设立互联网上网服务营业场所独立门店,应当具备下列条件:
  (一)有与其经营活动相适应的资金,注册资金不得少于100万元;
  (二)有企业的名称、住所、组织机构和章程;
  (三)有健全、完善的信息网络安全管理制度和安全技术措施,安装有网络运营监控管理软件和网络安全监控管理软件;
  (四)有与经营活动相适应并取得相关从业资格的安全管理人员1人、经营管理人员1人、专业技术人员1人以上;
  (五)有固定的网络地址和与其经营活动相适应的计算机等装置及附属设备,其中计算机设备台数不得少于150台,单机占地面积不得少于3平方米(不含办公室、洗手间、小卖部、外走廊等附属用途建筑物的占地面积),场所总面积不得小于460平方米;
  (六)符合我市互联网上网服务营业场所规划总量和布局要求。
第九条 设立市内连锁经营企业,应当具备下列条件:
  (一)注册资金不得少于1000万元;
  (二)有公司的名称、住所、组织机构和章程;
  (三)有向各连锁门店提供长期业务指导和服务的能力;
  (四)有固定的网络地址和与其经营活动相适应的计算机等装置及附属设备,并配置用于企业内部的计算机管理平台;
  (五)有健全、完善的信息网络安全管理制度和安全技术措施,安装有网络运营监控管理软件和网络安全监控管理软件;
  (六)有相适应并取得相关从业资格的经营管理人员2人以上,能胜任计算机网络开发和管理工作需要的、具备计算机专业大学本科以上学历或者持有计算机中级职业资格证从事计算机网络开发、维护技术3年以上工作经验的专业技术人员3人以上;
  (七)符合本市互联网上网服务营业场所规划总量和布局要求。
提交互联网上网服务营业场所连锁经营申请时,若已设立2间以上(含2间)直营连锁门店,即获得互联网上网服务营业场所准连锁经营资格;一年内在商业自愿的原则下通过兼并、收购、加盟等方式使连锁门店发展到5间以上(含5间),即获得互联网上网服务营业场所连锁经营资格。
第十条 设立连锁经营企业的连锁门店(含直营连锁门店和加盟连锁门店),应当具备下列条件:
  (一)有企业的名称、住所、组织机构和章程;
  (二)有健全、完善的信息网络安全管理制度和安全技术措施,安装有网络运营监控管理软件和网络安全监控管理软件;
  (三)有相适应并取得相关从业资格的安全管理人员1人、经营管理人员1人、专业技术人员1人以上;
  (四)有固定的网络地址和与其经营活动相适应的计算机等装置及附属设备。
直营连锁门店计算机台数不得少于100台,单机占地面积不得少于3平方米(不含办公室、洗手间、小卖部、外走廊等附属用途建筑物的占地面积),场所总面积不得小于310平方米。
加盟连锁门店计算机台数不得少于150台,单机占地面积不得少于3平方米(不含办公室、洗手间、小卖部、外走廊等附属用途建筑物的占地面积),场所总面积不得小于460平方米;
  (五)符合本市互联网上网服务营业场所规划总量和布局要求。
第十一条 互联网上网服务营业场所经营场所的选址必须符合以下条件:
  (一)不在中学、小学校园周围200米范围内;
  (二)不在居民住宅楼内;
  (三)不得附设在工业建筑内;
  (四)不毗邻危险品仓库;
  (五)不布置在袋形走道的两侧或尽端;
  (六)临街设置的,其位于临街或路面宽度不少于6米;
  (七)应设在建筑的首层或二、三层;
  (八)互联网上网服务营业场所经营场所(包括独立门店、连锁门店)之间有一定的间隔距离,同一街道的直线间隔距离不得少于300米,不同街道方圆距离不得少于150米。
第十二条 互联网上网服务营业场所经营场所应符合以下消防要求:
  (一)安全出口数量、疏散宽度和距离、消防设施的设置和内部装修材料应当符合国家有关消防技术规范的规定;
  (二)商住楼内的互联网上网服务营业场所与居民住宅的安全出口应分开设置。
新建、改建、扩建或进行内部装修的,建设或经营单位应向公安消防机构进行消防审核、验收,并应在开业或使用前向公安消防机构申报消防安全检查,经验收、检查合格后取得《消防安全检查意见书》方可使用或开业。
第十三条 互联网上网服务营业场所经营申请人(以下简称“申请人”)按照如下程序申领《网络文化经营许可证》和营业执照:
  (一)申请人应当在申请期限内向镇区文化广电服务中心提交申请。由镇区文化广电服务中心将符合条件的申请资料报送市文化广电新闻出版局。
  (二)市文化广电新闻出版局对立项资料进行审查,符合条件的,由市文化广电新闻出版局向申请人核发《同意立项通知书》,即可进行互联网上网服务营业场所筹建。
六个月内未筹建完毕或者验收不合格的,不得进行审核登记。
  (三)完成筹建的申请人向市公安局申请安装网络安全监控管理软件,向市文化广电新闻出版局申请安装网络运营监控管理软件,向市公安消防局申请消防安全验收。
  (四)申请人持下列资料向市文化广电新闻出版局申请最终审核:
1.《网络安全管理软件安装证书》;
2.《网络运营监控管理软件安装证书》;
3.《消防安全检查意见书》;
4.法律法规要求提交的其他资料。
市文化广电新闻出版局自收到申请之日起15个工作日内进行审核,审核合格的,由市文化广电新闻出版局发给《网络文化经营许可证》。
  (五)申请人持《网络文化经营许可证》向市工商行政管理局申请注册登记,领取营业执照。
第十四条 鼓励电信运营、互联网接入服务、信息提供等企业投资经营互联网上网服务营业场所连锁经营企业。
第十五条 鼓励和支持连锁经营企业在自愿的原则下收购、兼并、联合、重组、参股、控股其他互联网上网服务营业场所独立门店,通过以上方式每发展一间直营连锁门店的,可在今后的发展总量中直接再获得一间直营连锁门店的指标。
第十六条 互联网上网服务营业场所经营单位变更营业场所地址或者对营业场所进行改建、扩建,变更计算机数量或者其他重要事项的,应当向市文化广电新闻出版局、市公安局等部门办理变更手续。
互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》。
互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动的,应当依法向市工商行政管理局办理变更登记或者注销登记,并向市文化广电新闻出版局、市公安局办理有关手续或者备案。

第三章 经 营
第十七条 互联网上网服务营业场所经营者从事经营活动,应当遵守法律、法规和规章,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
有关行政主管部门应当依法行政,维护互联网上网服务营业场所经营秩序,保护互联网上网服务营业场所和经营者的合法权益。
第十八条 互联网上网服务营业场所应当通过依法取得经营许可证并与市文化广电新闻出版局签订《互联网上网服务营业场所接入服务经营责任书》的互联网接入服务提供商接入互联网。提供互联网上网服务的计算机必须通过局域网的方式接入互联网,不得直接接入互联网。
第十九条 互联网上网服务营业场所不得经营非网络游戏或者违法网络游戏。
第二十条 互联网上网服务营业场所应当实施经营管理技术措施,建立场内巡查制度。发现上网消费者使用含有法律、行政法规禁止内容的信息,危害信息网络安全,利用网络游戏等方式进行赌博、变相赌博行为或者有其他违法行为的,立即予以制止并向市文化广电新闻出版局、市公安局举报。
互联网上网服务营业场所必须统一安装使用符合文化部制定的统一规划和技术标准的网络运营监控管理软件。
第二十一条 互联网上网服务营业场所每日营业时间限于8时至24时。
第二十二条 互联网上网服务营业场所应当在入口处显著位置悬挂未成年人禁入标志,不得接纳未成年人进入营业场所。
第二十三条 互联网上网服务营业场所应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记,并记录有关上网信息。登记内容和上网记录保存时间不得少于60天,并且在保存时间内不得修改或删除。
第二十四条 互联网上网服务营业场所应当依法履行信息网络安全、治安和消防安全职责,并遵守下列规定:
  (一)禁止明火照明和吸烟并悬挂禁止吸烟标志;
  (二)禁止带入和存放易燃、易爆物品;
(三)不得安装固定的封闭门窗栅栏;
  (四)营业期间禁止封堵或者锁闭门窗、安全疏散通道和安全出口;
  (五)不得擅自停止实施安全技术措施;
  (六)室内布局应当是敞开式,所设贵宾区域可以整体透明玻璃隔断但高度不得超过2米,且不得悬挂窗帘等遮盖物。

第四章 监督管理
第二十五条 互联网接入服务提供商在与互联网上网服务营业场所签订互联网上网服务接入合同之前,必须先与市文化广电新闻出版局签订《互联网上网服务营业场所接入服务经营责任书》,保证在0时至8时停止互联网上网服务营业场所接入服务,并在接到吊销《网络文化经营许可证》、营业执照或者责令停业整顿的互联网上网服务营业场所名单后,立即终止或者暂停其接入服务。
第二十六条 实行终端监控制度。市文化市场综合执法大队指定专人负责互联网上网服务营业场所的终端监控工作。
第二十七条 建立互联网上网服务营业场所日常巡查制度。市文化市场综合执法大队、镇(区)文化市场综合执法分队应当每星期不定期对辖区内互联网上网服务营业场所进行巡查。
第二十八条 市文化广电新闻出版局对互联网上网服务营业场所独立门店、连锁经营企业及其连锁门店实行年审制度。
第二十九条 建立义务社会监督员制度。市文化广电新闻出版局会同市教育局等有关部门组织培训,对合格者授予义务社会监督员资格。义务社会监督员对互联网上网服务营业场所经营活动进行社会监督。
第三十条 市公安局协助建立市信息网络安全协会。市文化广电新闻出版局协助建立和指导互联网上网服务营业场所行业协会,充分发挥行业协会的作用,实现行业自律。

第五章 法律责任
第三十一条 互联网上网服务营业场所独立门店、连锁经营企业及其连锁门店应当严格遵守《条例》和本办法的规定,接受市文化、公安、工商等部门的监督管理。
对一年以内累计受到二次停业整顿以上行政处罚的加盟连锁门店,连锁经营企业应当终止与该门店的特许经营关系。
连锁经营企业一年以内有3%以上连锁门店受到停业整顿以上行政处罚的,由市文化广电新闻出版局责令连锁经营企业及其所有门店进行整改;一年以内有3%以上连锁门店被吊销《网络文化经营许可证》的,由市文化广电新闻出版局取消该连锁经营企业的连锁经营资格。
第三十二条 文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门及其工作人员,利用职务上的便利谋取私利,违法批准不符合设立条件的互联网上网服务营业场所,或者不依法履行监督职责,或者发现违法行为不予依法查处,触犯刑律的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分。
第三十三条 文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门的互联网上网服务营业场所文化市场监督、管理和执法人员在管理、执法中不严格履行法定职责,或者违法行使职权作出错误、不当处理,或者有不廉洁行为的,其主管部门应当依照干部管理权限严格依法追究其相关责任。
第三十四条 文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门的工作人员,从事或者变相从事互联网上网服务经营活动的,参与或者变相参与互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动的,依法给予行政处分。   
文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门有前款所列行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定依法给予行政处分。
第三十五条 互联网接入服务商在0时至8时没有停止互联网上网服务营业场所接入服务,或者接到被吊销《网络文化经营许可证》、营业执照或者责令停业整顿的互联网上网服务营业场所名单后,没有立即终止或暂停接入服务的,按照与市文化广电新闻出版局签订的《互联网上网服务营业场所接入服务经营责任书》承担责任。
第三十六条 涂改、出租、出借或以其他方式转让《网络文化经营许可证》的,依照《条例》第二十八条的规定,触犯刑律的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由市文化广电新闻出版局吊销《网络文化经营许可证》,没收违法所得;违法经营额5000元以上的,并处违法经营额2倍以上5倍以下的罚款;违法经营额不足5000元的,并处5000元以上1万元以下的罚款。
第三十七条 互联网上网服务营业场所经营单位有下列行为之一的,由市文化广电新闻出版局给予警告,可以并处15000元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至吊销《网络文化经营许可证》:
  (一)在8时至24时的法定营业时间外经营的;
  (二)接纳未成年人进入营业场所的;
  (三)经营非网络游戏的;
  (四)擅自停止实施经营管理技术措施的;
  (五)未按规定悬挂《网络文化经营许可证》或摆放未成年人禁入标志的。
违反前款第(二)项规定,累计二次接纳或一次接纳3人以上未成年人的,责令停业整顿;累计三次接纳或一次接纳8人以上未成年人,或在法定营业时间以外接纳未成年人的,吊销《网络文化经营许可证》。
第三十八条 互联网上网服务营业场所经营单位有下列行为之一的,由市文化广电新闻出版局、市公安局依据各自职权给予警告,可以并处15000元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至由市文化广电新闻出版局吊销《网络文化经营许可证》:
  (一)向上网消费者提供的计算机未通过局域网的方式接入互联网的;
  (二)未建立场内巡查制度的;
  (三)未按规定核对、登记上网消费者的有效证件(含登记与真实身份不符)或者记录有关上网信息的;
  (四)未按规定时间保存登记内容、记录备份,或者在保存期内修改、删除登记内容、记录备份的;
  (五)变更登记事项或者终止经营活动未向有关部门办理手续或者备案的。
第三十九条 互联网上网服务营业场所经营单位利用明火照明或者未悬挂禁止吸烟标志,或允许带入或存放易燃易爆物品,或在营业场所安装固定的封闭门窗栅栏,或在营业期间封堵或者锁闭门窗、安全疏散通道、安全出口的,依照《条例》第三十二条的规定,由市公安局给予警告,并处罚款5000元;情节严重的,责令停业整顿;直至由市文化广电新闻出版局吊销《网络文化经营许可证》。
第四十条 擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务营业场所经营活动的,依照《条例》第二十七条的规定,由市工商行政管理局或者由市工商行政管理局会同市公安局依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备;触犯刑律的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由市工商行政管理局没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款。
知道或者应当知道其擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务营业场所经营活动的并为其提供经营场所的,依照《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定,由市工商行政管理局责令立即停止违法行为,没收违法所得,并处2万元以下的罚款。

第六章 附 则
第四十一条 本办法由市文化广电新闻出版局解释。
第四十二条 本办法自2006年2月1日起施行。