您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

关于《刑法》中“正当防卫”条款的修订建议/叶星林

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:45:37  浏览:8515   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
关于《刑法》中“正当防卫”条款修订建议


《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任 。
  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。  
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

该条是关于正当防卫的规定,包含三个方面的内容“正当防卫及其责任、防卫过当以及量刑规定以及无限防卫权。”但是,该条规定在逻辑上存在缺陷,在下次刑法修订时,建议修改。
缺陷:
1、从字面理解,正当防卫行为是一种犯罪行为,因为只有犯罪行为才存在负不负刑事责任一说,该表述的意思和立法宗旨相冲突。
正当防卫的立法宗旨是赋予公民在特定情形下的防卫权,是人的防卫权在刑事立法上的体现。应当给与肯定而非否定的评价,至少是中性的评价。
2、正当防卫超过必要限度,就成了防卫过度。说明防卫过度包含在正当防卫之中,是正当防卫的一种情形。既然是正当防卫,就说明防卫是正当的、必要的、适度的,怎么会出现过当呢?很显然,正当防卫不应当包含防卫过度。
所以在逻辑上应该先确定防卫,再从防卫的范畴中划分正当防卫和防卫过当。

基于上述理由,我建议该条修改为:
第十二条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,是防卫。
防卫没有明显超过必要限度,或虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不是犯罪。
防卫明显超过必要限度造成重大损害,构成犯罪的,应当减轻或免于处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不是犯罪。

说明:
1、在第一款确定防卫权,在此基础上分正当防卫和防卫过当。对正当防卫的明确界定为不是犯罪,对防卫过当构成犯罪的规定处罚原则。
2、无限防卫权需要慎重考虑,但是如果使用,则应当定性为不是犯罪。

下载地址: 点击此处下载

乌鲁木齐市对离休干部和七十岁以上老年人实行社会优先优待服务的规定

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府


乌鲁木齐市人民政府令第23号


  《乌鲁木齐市对离休干部和七十岁以上老年人实行社会优先优待服务的规定》已经1998年9月1日市人民政府第8次常务会议通过,现予公布施行。

                         市长:努尔·白克力
                         一九九八年九月二十五日
          乌鲁木齐市对离休干部和七十岁以上
          老年人实行社会优先优待服务的规定



  第一条 为保障老年人的合法权益,弘扬中华民族敬老养老的传统美德,依照《中华人民共和国老年人权益保障法》和自治区的有关规定,结合我市实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于本市行政区域内具有常住户口的离休干部和年满七十周岁以上的老年人。


  第三条 本规定由市老龄工作委员会负责组织协调,市商贸委、市建委、市文化局、市交通局、市卫生局、市司法局、市园林局、市环卫局等部门在职责范围内,共同做好本规定的实施工作。


  第四条 年满七十周岁以上的老年人,携带居民身份证复印件,向所在单位老龄委或退管部门申办《敬老优待证》,由单位老龄委或退管部门审核造册开具介绍信,统一到市老龄工作委员会办公室办理《敬老优待证》。


  第五条 老年人持《敬老优待证》或《离休证》可享受以下优待服务:
  (一)进入全市公园(园中园或公园举办大型活动时除外)、动植物园、水上乐园免收门票;
  (二)免费参观市、区(县)举办的各类书画展、摄影展和文物展等展览;
  (三)免费进入收费公厕;
  (四)在市、区(县)、乡(镇)所属医院就医可免收挂号费(专家门诊、急诊除外),并优先挂号、就诊、化验、检查、划价、交费、取药、住院;
  (五)在面向社会开放的图书馆免费办理图书借阅证;
  (六)免费乘坐市公交公司市内公共汽车(不含中巴车),乘务员应主动为老年人安排座位;
  (七)乘火车、长途客运汽车可优先购票,火车站、长途汽车站在在候车室为老年人设候车专座;
  (八)白天到市属各影剧院、工人文化宫、青少年宫观看电影、戏剧(特殊演出除外),可半价购买门票入场;
  (九)理发、洗澡、购买物品、借阅图书、办理邮电业务、安装和维修电话及办理交费手续等优先予以安排;
  (十)农村70周岁以上老年人,免交村提留和乡统筹费。


  第六条 年满100周岁以上的老年人(含100周岁),可凭当地派出所证明,向区(县)老龄委申报,经市老龄工作委员会办公室审核批准,领取《百岁寿星荣誉证书》,并享受以下优待服务:
  (一)每人每月领取营养补助费80元,补助到本人去世为止。补助资金由市、区(县)财政各承担50%,由财政部门拨给老龄工作部门发放;
  (二)区(县)卫生局和老龄工作部门,每年组织医护人员为百岁以上老人免费进行一次体检;
  (三)每年老人节、春节期间,由市、区(县)老龄工作部门组织对百岁以上老人进行走访慰问,祝贺节目。


  第七条 老年人合法权益受到侵害时,需要获得律师帮助,且无力支付律师费用的,可获得法律援助;对行动不便的高龄老人,要实行登门法律服务。


  第八条 市老龄工作委员会对实施本规定成绩突出的单位和个人进行表彰和奖励;对违反本规定者给予批评教育,限期改正。


  第九条 市政府监制的“优先优待服务标示牌”,由市老龄工作委员会负责统一颁发,各服务单位应公开挂牌。


  第十条 自本规定施行之日起换发《敬老优待证》。原颁发的《老年人优待证》可继续使用至1998年12月31日。自1999年1月1日起,使用新换发的《敬老优待证》。


  第十一条 本规定自公布之日起施行。1991年10月7日市人民政府颁发的《乌鲁木齐市关于为老年人实行社会优待服务的暂行规定》(乌市政〔1991〕95号)同时废止。

企业破产与破产操作律师实务

张生贵


一、破产的概念:
  破产一词源于拉丁语,意思为失败,但失败不能与破产划等号,法律意义上的破产有其严格的规定,是指在债务人不能清偿债务的情况下,作出某种宣告,并依法对其财产进行清理、分配或和解的行为,这里所说的不能清偿的含义是指四种情况:1、债务人出现资不抵债的状态;2、债务人没有其他替代办法偿还债务;3、对于全部到期债务不能清偿;4、不能清偿的债务不仅限于金钱债务,也包括实物。
从破产的定义看,破产不仅适用于法人,还可以适用于社团组织,财团组织,在西方还可适用于自然人,我国目前没有关于自然人破产的规定。
二、企业(公司)破产:
  企业破产就是指企业由于经营环境、经营体制、政策技术、管理等多方面的原因出现资不抵债的状态,从而作出宣告,并依法对其财产进行清理分配或者同债权人和解的法律行为。
  企业破产是企业退出市场或“死亡”的一种重要方式,但不是唯一的方式,企业退市还有其他方式,如因接管、兼并或其它诸如违反法律法规被责令撤销、主管部门依照规定决定解散、企业公司章程规定的经营期限届满自然解体等原因。还有如独资企业投资人死亡后无继受者、矿产业因资源开采完毕使公司使命终结,传统产业被新兴产业替代导致旧产业退市,还有因重大自然灾害、社会变革等因素引起企业消亡。
  与企业破产相关的另一法律概念是倒产,由于企业的破产对社会经济发展的一定的负面效应,所以在发达国家为弥补破产制度的不足,或者防止破产的发生,出现了倒产制度,倒产的原因与破产类似,企业倒产有可能进入破产程序,但倒产并非破产,有可能在政府的扶持下避免破产,可见,倒产包括破产,但不等于破产,法律上处理倒产的制度有两个方面,一是企业再建恢复为目的的和解与重整;二是以企业解体和清算为目的的破产制度。
三、市场经济条件下企业破产的客观性:
1、企业资源配置关系中包含破产机制:市场经济是以市场为主要配置资源手段的经济形式,由于市场资源配置缩小了企业生产自主性,市场决定企业的生产质量,企业通过市场才能实现价值,这一矛盾的存在本身就表明市场会不断地淘汰那些不符合市场经济的资源,以此达到市场平衡。
2、市场运行过程必然存在企业消亡机制:
市场运行过程是一个充满竞争的过程,由于市场绝对支配和决定了资源的配置,各个企业公司为使能够取得市场对其拥有的资源份额的认可,便促成企业的竞争,在竞争中总会有落伍或被淘汰的,于是就会出现两个方面的后果:一是有一部分企业破产,使大部分企业从得到警觉;二是劳动者失业,使劳动者处于危机中,整个市场不断地出现或循环这两个过程,市场不断靠牺牲落伍者来促进社会发展和换取更多的生产力进步,这是市场运行机制的本质。
3、企业产权形式包含了破产因素:
企业以相对独立的主体身份进入市场参与竞争,为避免财产风险,往往在经营管理方面,企业不断地增加自身的能力,提高效益,以避免陷入破产境地,在维护企业财产利益方面,当企业处于债权人地位时,就会坚决要求资不抵债的企业还债,以减少给债权企业带来更大损失,在产权主体方面,企业产权的效益和市场经济条件下的竞争所获得利益是一致的。站在竞争胜利者的角度,经营管理中的资不抵债的企业是应当进入破产程序的,如果竞争中失败的企业和竞争中胜利的企业在市场经济中得到同样的待遇,即成败与否都存在,就会失去市场经济进提高效率的作用,而且侵害了大多数产权主体的意志和利益,影响效益好的企业的积极性。
四、走出企业破产的误区:
  破产与所有制的关系:
  一个很长的历史时期内,人们总是把破产与所有制性质联系起来看待,把破产视为私有制甚至是资本主义的派生现象和特有现象,认为与社会主义制度绝对无缘,事实上,只要存在市场和商品交换,就必然存在退市和入市现象,破产现象永远产权和市场相职系,出现破产和建立相应的破产制度是市场经济的必然要求。
  企业破产会造成资源浪费:
  破产从局部看是一种损失,但从全局看是效益,一个企业破产,员工失去原有工作,这说明企业已经失去存在的价值,只有尽快地将原有物质资源配置到更需要的环节,才能发挥其应有的作用,因此,从全局看一个企业的破产只是法人地位的丧失,而这个企业拥有的物质资源和人力资源会被转移到市场更需要的地方,这部分资源将在全社会范围内得到更为合理的配置和使用,这是企业的贡献。对于长期亏损的企业,唯有通过破产才能实现资源重组,没有破产就很难建立起竞争的微观基础和宏观管理体系。
只要达限就破产:
  和解制度和重整制度均可防止企业破产,公司重整的目的是要清偿公司债务并维持公司事业的继续和谋求复兴机会,在公司破产制度中,正是通过公司重整制度使那些濒临破产但又有重整希望的公司得到挽救,从而走上复兴之路,体现了破不还债使债务人有机会重振旗鼓再建更生的良性促进作用。和破产制度相比,重整制度在保证债权人得到公平合理的清偿前提下,给债务人以生存发展机会,从而在维持经济秩序稳定的避免社会动荡的情况下达到实行破产所希望达到的一切良性结果。公司重整制度的优越性,克服了破产和解制度消极因素的不良影响和副作用,适应企业需求,特别是西方发达国家的经济立法中得到了广泛的关注和突出反映。