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浅议网上政府采购的处罚权/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 10:58:02  浏览:8516   来源:法律资料网
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浅议网上政府采购的处罚权

日期:2005-4-11
作者:谷辽海
来自:经济日报周刊
http://www.cgpi.com.cn/


近几年,随着计算机网络的迅猛发展,我国许多省市的政府采购机构纷纷在互联网上实施政府采购。随之而来的是网上政府采购合同纠纷案件和相关法律问题日益增多。本文试图从一个政府采购案例(注:本篇文章选自谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》第三卷,群众出版社出版,本次发表时经过编辑并进行了大量的删节)分析着手,对一起政府网上采购合同的行政处罚提出质疑。现在,让我们还是先来介绍一下这个案例。
2004年8月25日,广西壮族自治区南宁市政府采购管理处对一起网上政府采购合同违约案做出行政处理决定。该处理决定的主要内容为:南宁市金冠信数码科技有限公司(以下简称金冠公司)2004年8月5日参加了南宁市公安局JNC录音笔网上采购项目的投标(项目编号:NNGF2004-BG1116W),并于2004年8月10日被确定为中标人。金冠公司于接到中标通知书后未按投标交货期承诺交货,并申请要求撤标。根据《南宁市政府采购网在线投标细则及免责说明》中第3点“因投标人自身原因造成失误并在截标后要求撤标的将按违规论处”以及《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》中第四条罚款规定“供方出现以下行为的,须同意无条件授权南宁市政府采购管理处扣划其保证金作为项目的违约金,并由南宁市政府采购处视情节的轻重决定终止其网员资格,对情节特别严重须通过法律程序解决。中标后,由于不能够按时交付货物、提供不合格产品、哄抬价格、售后服务差等人为的故意的违规行为……”,经我处研究,现做出如下处理决定:一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整(¥500.00)作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整(¥500.00)转至南宁市政府采购管理处的账户,以补足金冠公司的网员保证金。
南宁市政府采购管理处作为当地政府采购监督管理部门,能否成为前述案件网上政府采购合同中的当事人之一?倘若不是政府采购电子合同中的当事人,可否行使这一采购合同的相关权利?能否要求中标供应商金冠公司承担违约责任?谁有权追究网上政府采购合同的违约责任?这些内容将是本篇文章所要进行探讨的。
不论是在网上还是在网下,无论是现代电子政府采购合同,还是传统的纸面形式的采购合同,南宁市政府采购管理处始终是南宁市辖区政府采购的主管部门,是当地享有政府采购管理职权的行政主体,对当地的网上政府采购享有相应的行政管理职权。但这个时候的行政主体并不是网上政府采购合同中的一方当事人。根据我国《政府采购法》第二章的内容,政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体。主要是指供方主体和需方主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等,但不包括政府采购的监管部门即行政主体(即不能同时身兼当事人和管理者两个角色)。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。根据法律规定,前述基本案情中的采购人为南宁市公安局,也就是政府采购合同中的当事人。在本案中是电子合同中的需方主体,而另一方当事人则是中标供应商金冠公司,在电子采购合同中是供方主体。显而易见,政府采购的主管部门不可能成为前述案件中的当事人之一,也不可能是任何一方当事人的代理人。然而,我们从基本案情中的内容可见,金冠公司是在南宁市政府采购管理处承担着违约的民事责任。本案的行政主体要求供应商承担违约责任的事实理由是金冠公司未按投标交货期承诺交货并申请要求解除合同。为此,南宁市政府采购管理处作为当地政府采购的监督管理部门根据《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》的相关规定,责令中标供应商金冠公司承担三项所谓的合同责任,即:一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整(¥500.00)作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整(¥500.00)转至南宁市政府采购管理处的账户,以补足金冠公司的网员保证金。从政府采购合同的当事人来看,本案JNC录音笔的需方主体是广西壮族自治区南宁市公安局,而非南宁市政府采购管理处。从行政主体的处理内容来看,一方面,行政主体在行使我国《政府采购法》、《行政处罚法》等法律所赋予的行政管理职权,另一方面又在行使着我国《合同法》所赋予的合同债权人的权利,或者说是在行使网上政府采购合同委托代理人的权利。这显然有悖于我国相关法律的强制性规定。本案的行政主体不是采购人,不是与供应商金寇公司相对应的另一方当事人,不能既当运动员,又当裁判员(此观点详见谷辽海的《中国政府采购案例评析》中的阐述,本文不赘述)。可见,前述案件中的行政主体南宁市政府采购管理处所实施的行政处理决定为违法行政。倘若本案采购主体与供应商的网上政府采购合同具备我国法律所规定的法律效力,且金冠公司的违约事实清楚,证据充分,那么应该由南宁市公安局行使合同权利或者将这种权利授予法定的政府采购代理机构。但南宁市政府采购管理处不能作为采购人的代理机构,不能行使委托人所享有的权利。况且,我国《政府采购法》已经明确规定,政府采购合同适用我国合同法的规定,也就是说,政府采购合同不是属于行政合同,不论是否在互联网上所达成的政府采购合同,当事人如果违反这一类合同约定,所承担的将是民事责任而非行政法律责任。
综上所述,前述案件的行政主体对网上政府采购合同违约纠纷无权处理,所实施的行政处罚违反了处罚法定原则,是属于违法行政。虽然我国有关的行政规章赋予政府采购的监管部门对政府采购合同违约纠纷享有行政处罚权,但这与我国上位法即《政府采购法》相关规定相冲突,为无效条款(笔者曾在《中国政府采购案例评析》中进行过详细阐述,此处不重复)。故一旦供应商提出行政诉讼,其诉讼结果将不利于行政主体。




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财政部关于印发外国政府贷款第二类项目《还款保证书》标准格式的通知

财政部


财政部关于印发外国政府贷款第二类项目《还款保证书》标准格式的通知
财政部




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),各有关银行:
根据我部下发的《关于外国政府贷款转贷管理的暂行规定》(财债字〔1999〕230号),对第二类项目,即项目单位(含地、市、县财政局等)作为借款人,并承担偿还责任,省级财政部门同意提供还款保证的利用外国政府贷款项目,省级财政部门应向有关转贷银行提交《还款
保证书》。为此,我部制定了《还款保证书》的标准格式,现印发给你们,并将有关问题通知如下:
一、由于省级财政部门出具《还款保证书》在先,转贷银行对项目进行评估,确定转贷条件在后,为使省级财政部门(以下简称“保证人”)了解转贷银行(以下简称“贷款人”)与项目单位(以下简称“借款人”)签署的转贷协议中确定的转贷条件和其他内容,贷款人应在转贷协议
签署前书面征求保证人对转贷条件的意见。省级财政部门以书面形式确认转贷条件后,《还款保证书》方能正式生效。转贷协议签署后,转贷银行须将协议文本的副本报送财政部和省级财政部门备案;
二、转贷协议生效后,贷款人与借款人对协议进行的任何涉及保证人责任和义务的条款的修改需事先征得保证人的书面同意;
三、贷款人应在将借款人的用款、还款情况通知借款人的同时,抄送保证人。

附件:还款保证书

(银行):
根据《中华人民共和国担保法》以及财政部《关于外国
政府贷款转贷管理的暂行规定》,我厅(局)愿为下述利用
外国政府贷款项目债务的偿还提供连带责任保证:
贷款国别:
项目名称:
贷款人:
借款人:
贷款金额: (币种) (数额大写)
在我厅(局)另文确认上述贷款的贷款条件后,我厅(局)愿为借款人因与贷款人签署的关于上述项目的转贷协议而产生的全部债务(包括本金、利息、违约金、损害赔偿金及其他应付费用)的偿还提供不可撤销的连带责任保证。如借款人未能根据转贷协议按期如数偿付转贷协议项下
的到期全部债务,我厅(局)保证在收到你行通知后30个工作日内履行连带保证责任。我厅(局)将以足额的贷款币种或与之等额的人民币归还拖欠的欠款本息及其他费用。在全部债务未清偿之前,本保证不因贷款人、借款人和保证人的法人代表变更、法人组织机构变动及隶属关系变化
而失效。
如贷款币种与商务合同支付币种不同,由于汇率原因实际贷款金额可能超出转贷协议金额,超出的部分属于本保证范围之内。
保证期间自本保证书生效之日起至全部债务清偿止。
如我厅(局)不能有效履行上述保证责任而导致不能按期对外还款时,贷款人应先行予以对外垫付。贷款人应将对外垫付的本息、罚息及按国家规定可收取的有关费用的明细清单在对外垫款后及时上报财政部,并抄报我厅(局)。财政部审核无误后,将采取中央财政对我厅(局)扣款
等措施,并按实际发生额与加收罚息之和以相同币种或按拨付日银行外汇卖出价折算成的人民币拨付贷款人。
保证人:(盖章)
年 月 日



2000年1月6日

大连市医疗机构管理办法

辽宁省大连市人民政府


大连市医疗机构管理办法
大连市人民政府



第一章 总 则
第一条 为加强医疗机构管理,促进医疗卫生事业发展,保障公民健康,根据国务院《医疗机构管理条例》、《辽宁省医疗机构管理实施办法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 大连市行政区域内从事疾病诊断、治疗及相关医疗活动的医院、卫生院、保健院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)、急救站,以及临床检验中心、专科疾病防治院、护理院等各级各类医疗机构(含驻军、武警部队对社会开放的医疗机构),均应遵守本规定。
第三条 市及县(市)、区卫生局是同级人民政府卫生行政主管部门,负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。

第二章 筹建审批
第四条 市及县(市)、区卫生行政部门,应依据卫生部《医疗机构设置规划指导原则》,制定本行政区域医疗机构设置规划,经上一级卫生行政部门审核,报同级人民政府批准后实施。
第五条 单位或个人筹建医疗机构,应符合医疗机构设置规划和卫生行政部门制定的医疗机构基本标准,并经卫生行政部门审查批准,取得设置医疗机构批准书后,方可向有关部门办理其他手续。
第六条 申请筹建医疗机构,应提交下列材料:
(一)筹建申请书和可行性研究报告;
(二)选址报告;
(三)资信证明。
个人(含坐堂医)申请筹建医疗机构,还应提交医师执业资格证书、从事专业临床工作5年以上证明及本市常住户籍证明。
两个以上法人、其他组织或个人共同申请筹建医疗机构的,还应提交由各方签署的协议书。
第七条 有下列情形之一的,不得申请筹建医疗机构:
(一)不能独立承担民事责任的单位或不具有完全民事行为能力的个人;
(二)在职、停薪留职、因病退职退休人员,发生二级以上医疗事故未满5年的直接责任者以及被吊销执业证书、被开除公职或除名的医务人员;
(三)被吊销《医疗机构执业许可证》的医疗机构法定代表人或主要负责人;
(四)患传染病未愈或因其他健康原因不宜从事医疗执业活动的人员;
(五)法律、法规、规章规定的其他情形。
第八条 筹建医疗机构,按下列规定申请和审批:
(一)300张床位以上的综合医院、专科(康复)医院、疗养院,200张床位以上的中医院和三级妇幼保健院,向市卫生行政部门申请,经市卫生行政部门初审合格后报省卫生行政部门审批;
(二)在中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、金港新区筹建第(一)项规定以外的各类医疗机构,或在县(市)、旅顺口区、金州区筹建100张以上不满300张床位的综合医院、专科(康复)医院、疗养院,以及100张以上床位不满200张床位的中医院、二级妇幼保健院
,向市卫生行政部门申请,由市卫生行政部门审批;
(三)在县(市)、旅顺口区、金州区筹建100张以下床位的各类医疗机构,向所在地卫生行政部门申请,经所在地卫生行政部门初审合格后报市卫生行政部门审批。
第九条 经审查批准筹建医疗机构的,由批准机关颁发《设置医疗机构批准书》。

第三章 执业登记与校验
第十条 取得《设置医疗机构批准书》的单位和个人,应持《设置医疗机构批准书》和下列材料,按筹建申请批准程序到卫生行政部门填报《医疗机构申请执业登记注册书》,申请办理执业登记手续:
(一)医疗机构用房产权证明或使用权证明;
(二)建筑设计及供电、上下水等公共设施平面图;
(三)验资证明;
(四)资产评估报告;
(五)内部管理制度;
(六)法定代表人、主要负责人以及各科室负责人名单、有关资格证书或执业证书复印件;
(七)卫生技术人员名单及有关资格证书、执业证书复印件以及健康证明。
门诊部、诊所、卫生所(站、室)、医务室和保健所申办执业登记手续时,除提交前款规定的材料外,还应提交申请附设药房(柜)的药品种类及数量清单。
第十一条 卫生行政部门应当自收到申请之日起45日内,进行审查和实地考察、核实,并对有关执业人员进行消毒、隔离、无菌操作和业务技术等基本知识、技能的现场抽查考核。符合执业条件的,发给《医疗机构执业许可证》。
《医疗机构执业许可证》由国家卫生行政部门统一印制,任何单位或个人不得伪造、涂改、出卖、出借、转让。如有遗失,应及时申明和公告,并向原登记机关申请补发。
第十二条 医疗机构变更名称、地址、法定代表人、所有制形式、服务对象、服务方式、注册资金(资本)、诊疗科目、床位(牙椅)数量的,应填写《医疗机构申请变更登记注册书》,到原登记机关办理变更登记手续。
个体医疗机构不允许变更法定代表人。
第十三条 医疗机构因故停业7日以上的,应经原登记机关批准。其中,停业30日以上1年以内的,应交回《医疗机构执业许可证》;停业超过1年的,由登记机关注销《医疗机构执业许可证》。
第十四条 《医疗机构执业许可证》实行校验制度。床位在100张以上的医疗机构,每3年校验一次;其他医疗机构每年校验一次。
第十五条 医疗机构应当于校验期满前3个月,持校验申请书、《医疗机构执业许可证》副本、评审合格证书、校验期内年度工作报告等文件向原登记机关申请办理校验手续。
登记机关应自受理校验申请之日起30日内完成校验。
第十六条 医疗机构有下列情形之一的,登记机关可以根据情况,给予1至6个月的延缓校验期:
(一)评审不合格或未参加评审的;
(二)在限期改正或停业整顿期间内的;
(三)使用未经认可或不宜继续使用的诊疗技术与方法的;
(四)违反毒药、麻药药品管理规定或购置、使用假、劣、过期药品的;
(五)未经批准擅自命名、刻制牌匾印章的;
(六)发生二级及二级以上医疗责任事故或其他重大责任事故尚未妥善处理的;
(七)发生严重的院内感染事故的;
(八)医德医风恶劣,社会反应强烈的;
(九)其他违反国家、省、市医疗机构管理法规、规章的行为,经教育不改正的。
不设床位的医疗机构在延缓校验期内不得执业。
医疗机构延缓校验期满仍不能通过校验的,由登记机关注销其《医疗机构执业许可证》。
第十七条 医疗机构开业、迁移、更名、改变诊疗科目、停业、歇业和校验结果由登记机关予以公告,公告费由医疗机构承担。

第四章 执业管理
第十八条 医疗机构执业,应严格遵守有关法律、法规、规章、市以上卫生行政部门的有关规定和医疗技术规范,加强医疗质量管理。发生重大灾害事故、疾病流行等紧急情况时,应在当地政府或卫生行政部门的统一安排下,组织救护、医疗工作。
第十九条 医疗机构应按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动,并按要求参加医疗机构等级评审。
第二十条 医疗机构不得有下列行为:
(一)聘用非卫生技术人员或外单位在职卫生技术人员从事医疗活动;
(二)推销药品、保健品或医疗、保健器械;
(三)将医疗场所对外出租或承包经营;
(四)利用不正当手段招徕患者就医或无正当理由拒绝收治患者;
(五)使用未经批准、假冒伪劣、过期、失效的诊疗试剂和药品;
(六)未经市卫生行政部门批准从事社会性体检、传染病诊治、中止妊娠、节育、助产手术等专项技术服务;
(七)不具备抢救条件从事静脉输液和青霉素类药物注射;
(八)针灸、推拿、医疗咨询等单项服务的机构销售药品;
(九)不按本单位处方笺提供药品;
(十)使用国家明令禁止或无批准文号的医疗设备与器械;
(十一)未经卫生行政部门批准设立分支机构;
(十二)法律、法规、规章规定的其他行为。
第二十一条 医疗机构的牌匾、印章、银行帐户、票据、药品分装袋、制剂标签,以及各种医疗文件中使用的名称应与核准登记的名称相同;核准登记的名称有两个以上的,应使用第一名称。
标有医疗机构标识的票据、药品分装袋、制剂标签,以及病历本(册)、处方笺、各种检查申请单、报告单、证明文书等不得买卖、出借、转让或冒用。
第二十二条 医疗机构在诊疗活动中,应对患者实行保护性医疗措施,尊重患者及其家属对病情、诊断、治疗的知情权,按规定出具诊疗记录;因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应将有关情况通知患者家属。
第二十三条 医疗机构应严格执行传染病报告、消毒和隔离制度,污水和废弃物必须进行无害化处理,预防和控制医源性感染。
第二十四条 未经市卫生行政部门批准,非医疗机构不得组织医务人员开展诊疗活动。
医疗机构在本机构以外的场地组织义诊活动,应经市卫生行政部门批准。
第二十五条 医疗机构刊登、播发、张贴医疗广告,应持有卫生行政部门出具的《医疗广告证明》。
第二十六条 医疗机构与外地进行医疗技术合作,应经市卫生行政部门批准;外地卫生技术人员来本市医疗机构从事技术合作,应经市卫生行政部门审核同意。
第二十七条 医疗机构收取医疗费用,应当执行省、市物价、卫生行政部门规定的标准。
为社会服务的医疗机构收取医疗费用,应出具大连市医疗机构统一医疗费收据。
第二十八条 医疗机构使用放射性同位素及射线装置从事诊疗活动,应取得卫生行政部门的许可,其医疗卫生技术人员应经过培训、体检合格后方可上岗。
第二十九条 发生医疗事故或者重大医疗纠纷时,医疗机构应立即向上级主管部门及市卫生行政部门报告,对有关病历和资料应妥善保存,不得涂改、伪造、隐藏和销毁;因注射、服药、输液、输血以及使用器械引起不良后果的,应暂时封存有关实物,以备查验。

第五章 罚 则
第三十条 违反本办法的行为,按国家和省有关法律、法规、规章的规定处罚;法律、法规和规章没有规定的,由卫生行政部门按下列规定处罚:
(一)违反本办法第十二条第一款、第十三条、第十八条和第二十条第(一)项、第(四)项、第(五)项、第(十一)项、第(十二)项以及第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条规定之一的,责令限期改正,根据情节可并处1
000元以上1万元以下罚款;
(二)违反本办法第二十条第(二)项、第(三)项、第(六)项、第(七)项、第(八)项、第(九)项、第(十)项和第二十七条第二款规定之一的,处违法所得3倍以下(最高不超过3万元)罚款。
第三十一条 卫生行政部门实施行政处罚,应严格依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序执行;实施罚款处罚,应使用财政部门统一印制的罚款票据,罚款全部上交财政。
第三十二条 当事人对行政处罚不服的,可按照国家有关行政复议、行政诉讼的法律、法规申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 卫生行政部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十四条 本办法由大连市卫生局负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。



1998年12月12日