私法理念与行政法的契合
赵勇 周柯利
（西华师范大学 四川 南充 637002）
［内容提要］在传统理论中私法与公法是截然对立的，随着社会的发展，公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。行政法是公法的代表。公私法的融合为我们将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念。这些理念在行政法中引入会使行政法更加符合人性，会促进行政相对人参与意识的提高，会充分限制行政权力的滥用。
［关键词］公法 私法 私法理念 行政法 契合
公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类，行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法，是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入，服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心，在行政法领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。本文将通过对公法与私法的融合的梳理，对私法理念和行政法任务的研究，论述行政法与私法理念契合的合理性与可能性。
公法与私法的融合
公法与私法的划分最早可追溯到古罗马,据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”［1］公法与私法有着截然不同的侧重点，历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说，公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆，公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用，成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要概念——私人自治［2］。在此基础上，划分市民社会与政治国家的理论，为其提供了广阔的生存空间。其主要含义是：个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利，并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。因而，法律有公法和私法之分，它们分别代表两个不同主体——国家和个人。构成私法关系的是彼此平等的个人，而构成公法关系的是国家机关与国家机关或国家机关与个人。私法体现的是主体之间的平等关系，而公法体现的是一种权力服从关系。
进入20世纪后，公私法之分的传统日趋动摇，从19世纪二者是明确划分，变为相互渗透。19世纪的政府的角色可以被称为私有财产的“守夜人”，而进入20世纪，随着行政国家的出现，服务行政的兴起，国家在社会生活中充当了越来越重要的角色，国家要对一个公民从婴儿照管到死，保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，要管理经济活动和各种社会公共事务。［3］这就必然会出现法律的社会化，使公私法之间清晰的界限变得模糊，公私法之间的渗透成为趋势。
19世纪经济活动主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是作为平等的相对方。但进入20世纪后，作为经济活动的主体，除了个人与国家机关之外，出现了无数具有强大经济、政治势力的，介于国家和个人之间的团体、组织，这些组织的出现使得以前的法律调整方式不再完全适用，新的调整方式必须被创设。经济活动主体的改变必然会影响公私法划分的基础。
20世纪以来，国家对公民的保护从市民社会层面及私法领域逐渐扩展到了政治国家层面和公法领域，违宪审查制度和服务行政等一些全新政治制度和理念的确立也促成了公法与私法之分的动摇。
公法与私法之间的相互渗透主要表现在以下几方面：
首先，私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受到公法控制，私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系，已由新的法律关系所调整。私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。
其次，公法的私法化。在行政法中，随着行政国家的兴起，国家在社会生活中的作用日益突出，依靠原来的方式进行行政管理已不能适应社会发展的需要，第三部门的出现，服务行政的兴起都是适应这一要求的产物，都是私法理念与私法方式进入公法领域的产物。
最后，公私法之间相互渗透的另一种形式，是产生一种既非公法又非私法，即介于公私法之间的混合法，这个混合法就是所谓的“社会法”。［4］
从法理上说，法律是为个人服务的，政府是为了个人的幸福而存在的，法律不是为了政府而生，而政府却是循法律而建。公法与私法虽然有诸多不同，但是二者却有一个共同的终极任务，即保证个人获得最大的利益，这也是所有法律所共同要达到的终极目标。公法运用国家权力从宏观上为个人提供良好的社会环境，私法利用人的良心在微观上构建理性的制度。公法着眼于人的恶性，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”［5］是其确立的基础；而私法更看重于人的良知。它们都是私人幸福的保障，都是人作为人的要求。公法与私法是整个法律体系的有机组成部分，它们分别调整着一部分社会关系，实现着法律的终极目的。“今天我们所经营的共同生活中，活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系，还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的衡向关系。因此，大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样，关于前者的法就是公法，关于后者的法就是私法。”［6］因此，公法与私法之别只应存在于理论之中，而不应在现实中截然对立。无论是公法的私法化还是私法的公法化都是人们在追求自由与幸福的过程中所作的努力，都是在为私人的幸福创造更多的发展条件，都是在为私人自由的发展提供更大的活动空间。公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政法领域提供了条件，为运用私法手段完成公共事务提供了可能。
私法理念与行政法
一、行政法的任务
法是一种社会规范，也是人们相互之间订立的社会契约，这一点从法制定、产生的过程就可以看出。作为一种社会规范，法的存在必然有其特定的任务。行政法的任务也就是行政法存在的意义，对于行政法存在的意义，法学界有多种观点：其一为源自苏联法学的管理论，即认为行政法的任务是对社会进行管理；其二是控权论，认为行政法的目的在于限制公权力的行使，避免公权力滥用侵害私人利益，这一观点主要存在于英美法系国家；其三为中国本土产生的平衡论，即将管理与限权结合起来，一方面保障行政主体管理职能的实现，另一方面又对其行使进行限制。此外，在对以上观点进行反思之后，许多学者提出了其他观点，如服务论、公共权力论、新控权论、公共权益本位论、控权加平衡论、行政职责本位论以及控权加服务论等，［7］如此多的观点体现了学者们不同的法律理念，但这些理念均只是中级层次的法律理念。［8］在高级层次的法律理念的意义上，无论是管理论、限权论、平衡论还是其他理论，隐藏在其后的价值取向均是对个人最大利益和自由实现的关注。管理论采用集权模式保证社会利益的实现，在牺牲既有的个人利益的前提下，追求未来全人类利益的最大化；控权论着眼于现存的个人的利益的实现，在充分保障今人个人利益的情况下追求个人利益的最大化；平衡论等其他理论虽称谓不同，但其核心也同样是如何保障个人利益最大限度地实现。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则。”［9］因此，在终极的意义上，就行政法来说其任务同其他法律的任务并无不同，均是为了实现个人利益的最大化，保障个人自由的实现。
二、私法理念的涵义
私法作为与公法相对应的一类法律，主要包括民法、商法等法律部门。私法作为一类重要法律类型有其自身特殊的价值取向及实现方法。私法追求平等、公正、民主，其通过平等协商、权利自决、自主交易实现其所追求的价值目标。其伦理基础在于“‘人的互相尊重’：即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。”［10］私法理念是私法追求的价值目标和实现方式的抽象，是“私法”与“理念”的结合。理念在英文里即idea，是一个包含多种涵义的词，其既可以指观念、概念又可以指学说，还可以指精神或一种价值取向。理念“可以将一些无法用其他词汇表达的概念包容进去，还可以在多层面的意义自由地加以使用。”［11］私法理念是指私法中所包涵的特殊价值，是隐含于私法制度深层中的价值取向。“私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的‘私的本位’，而于此之下的基本原则就是以‘诚实生活’为内容的行为原则和以‘各得其所’为内容的程序原则。”［11］
具体而言，私法理念可以概括为以下几点：
（一）平等理念
“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私，因而也是出自人的天性”。［13］平等即法律主体的平等，私法是调整私人之间的权利义务的法律，现代社会中，私人之间的关系已经从身份关系转变为一种契约关系，“从身份到契约”［14］的转变，以及商品这一“天生的平等派”［15］使得在私法领域任何人都没有凌驾于他人之上的权利，任何人都是一个社会中平等的一分子，所有平等的私人组成市民社会，在市民社会中人与人之间是平等的，平等是市民社会的重要特征。而私法是调整市民社会的法律，因此，平等也必然是其重要理念之一。
（二）公平理念
以利益均衡作为价值判断标准来调整主体之间的物质利益关系，确定其权利和责任的要求，谓之公平。公平是法所包含的重要价值。公平不等于平等，平等着重于形式，而公平则侧重于实质，公平较平等更多地带有伦理涵义。公平系来自道德的观念，提倡公平谴责偏私是社会公德的要求。私法调整私人之间的权利义务，调整直接关系私人自身利益的事务，公平的实现也必然应是其首要目标之一。
（三）自由意志理念
人们之间是平等的，同时他们也应当是自由的，任何人都没有奴役他人的权利，也同样 不被他人奴役。在平等的私人组成的市民社会中，因其所涉及的事务均属私人事务，因而不允许公权力的存在，一切行为的行使都是依靠市民自身而独立实现，自由意志理念即由此产生。平等的私人主体组成的共同体——市民社会同样也不受同样由这些人组成的国家的奴役，它是作为私人用来躲避公权力侵害的堡垒而存在的，因此，在私人领域，国家意志要让位于私人意志。私法正体现了这一自由意志理念，任何有行为能力的人都有权依自己的意志作出行为而不受他人非法干涉，任何通过各种手段限制他人意志自由的行为都要受到制止。“在民主国家里，人民仿佛愿意做什么就做什么，这是真的；……在一定国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”［16］意志自由是私法的精神所在。
（四）诚信理念
私法作为市民社会的基本法，调整私人之间的权利义务，私人之间对其利益的处分主要依靠当事人自己的自由意志。自治是市民社会的主要运作方式，而自治的实现需要依靠人自身的道德和趋利避害的本性，以及一个良好的交易环境，诚信的缺乏会使平等丧失，使自由沦陷，损害私人利益，进而损害整个市民社会的存在，因此，私法必须促使诚信的确立。诚信使得平等主体之间形成一种良好和谐的关系，促进社会的良性运行。“诚信原则是适用全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们有尊重他人权利的意识。”［17］诚信原则“标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。”［18］诚信理念是私法的精神要求。
（五）义务责任理念
权利与义务是相统一同时又是相区别的，权利是义务存在的前提，而义务是对权利实现的保障，是对权利滥用的制约。权利是为一定行为或请求他人为一定行为的自由，而任何自由都是有限度的，自由（权利）超越一定界限就会侵害他人的自由（权利），因此必须对自由（权利）的行使作出必要的限制，义务与责任制度正是为这一目标而创设的。私法主体作为平等的法律关系当事人，在因行使其权利而使他人权利受损时，法律必然会为了实现公平、平等而对其进行惩罚、迫使承担责任并履行应尽的义务，义务责任理念的存在使得其他私法理念得以实现，义务责任理念的欠缺会使其他私法理念成为空想。
三、私法理念与行政法的契合
（一）私法理念与行政法的契合
与私法理念的平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务等理念相比，传统行政法更加重视命令、服从。这一方面迎合了行政权行使的需要，另一方面也带来了负面影响：它虽然表面上提高了行政效率，但却助长了权力滥用的风气，虽然保障了行政权的运行，但却增加了行政相对人对行政主体的不信任和反感，使行政权的行使阻力越来越大。因此，迫切需要行政法引入私法理念，用平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务来淡化其强制性，使行政法更富有人性。
1．平等理念与行政法的契合
传统行政法理念认为，行政主体与行政相对人之间是管理与被管理、命令与服从的关系，行政相对人处于被动地位，因此，行政主体与行政相对人不能处于平等地位，否则行政行为便难以实施。［19］这一理论虽有其合理之处，即保证了行政权的有效运行，但却将行政主体不适当地抬高到了一个管理者的地位，这就为权力滥用提供了条件，使行政相对人对行政权力怀有戒心，进而阻碍行政事务的实施。“当代的所有人，如欲使自己的同类得到和保持独立和尊严，就得表明自己是平等的友人，而能够证明自己是平等的友人的唯一办法，就是平等待人。”［20］将平等理念引入行政法领域，使行政相对人之间尤其是行政主体与行政相对人之间形成平等和谐的关系，一方面体现了行政法对人性的关怀和服务行政的理念，另一方面也可以调动相对人的积极性，参与行政事务，同时也可以增强行政主体行使行政权力的责任感，充分尊重行政相对人的权利。
2．公平理念与行政法的契合
公平是法所追求的目标之一，也是法所运行的基本要求之一。在行政法中，出于行政管理的需要，行政主体往往通过剥夺、限制行政相对人权利的手段（即限制性行政行为）来完成行政事务。由于行政主体的强势地位，使得这种剥夺、限制行为常常丧失其正当性，使得行政相对人权益沦为行政权力滥用的牺牲品。而在授益性行政行为中，行政主体会出于不正当的考虑而采用各种手段限制当事人受益的机会，使行政权力的行使丧失其本应具有的正当特性。“在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的‘人’，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其‘尊严’。从这一立论中可以推乎出：每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格不侵害他人权利的义务。”［21］因此，将私法中的公平理念引入行政法，确立公平理念在行政法中的重要地位，会使行政权力的行使更加符合人性，体现理性。
3．自由理念与行政法的契合
“人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为他的准绳。处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配，除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”［22］行政法因其特殊性因而从其诞生开始限制行政相对人权利和自由的强制手段就是其实施行政行为的主要方式。这一方式充分地保证了公共事务的执行，有效地协调了社会利益与个人利益的关系，但同样也造成了行政资源的浪费和权力不合理行使的后果。在某些特殊领域，如经济领域，强制性的行政方式往往难以达到良好的效果，反而会降低行政效率，造成行政资源的不必要的浪费。“每个人都有自己的意志自由，意志自由是人行为的基础。一个人只有在自己的自由选择下，按照自己的意愿，才能受到拘束，这种拘束是一种自己对自己设定的拘束，而不是别人强加的拘束。人正是因为有着自由意志，才受自己意志的拘束。因而自由意志的另一层面意义也表明着自由的限度和限制。”［23］因此，行政法应当尽量保证行政相对人在行政行为中的自由意志的实现，尊重行政相对人的意愿，在充分考虑和采纳行政相对人意愿的前提下作出行政行为。在某些特殊领域，主要指涉及资源分配，公共产品提供等领域引入私法中的自由意志理念，通过私法手段——契约手段来完成公共任务，这一方面可以降低行政成本，另一方面可以利用市场机制提高行政效率，限制行政权力的肆意行使，同时也可以增强行政相对人的自主参与意识和积极性。
4．诚信理念与行政法的契合
由诚信理念引伸出来的诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，它从诞生之日起就对民法起着主导作用。在行政法中，行政主体是行政权力的实施者，而全体公民是权力的所有者，行政主体从本质上不过是公民行使行政权力的代理人，是为公民服务的，两者之间是一种类似于代理的法律关系。 “一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法，根据当事人间具体情况的不同而不同，法律、合同人很难一一预见从而加以规定或订定，因此，对方当事人有可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲他方利益以实现自己的利益。”［24］因此，行政主体的活动也必须遵循诚信原则。诚信是民主政府必备的品质，“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义，前者有法律的力量，后者有经常举着的君主的手臂，可以去管理或支持一切。但是在一个平民政治的国家，便需要另一种动力，那就是品德。”［25］诚信的丧失会使权力运行丧失公平与平等，会使行政主体在自私的和其他不正当的考虑之下利用法律漏洞将公权力变为私权力，从而损害权力的所有者——公民的利益，使公民对行政主体和行政权力产生不信任感，造成行政权力信用危机和行政权力效力的虚无。因此，将诚信原则引入行政法，用诚信理念整合行政法是促使行政权力有效、合法实施的必经途径。诚信这位“君王”终将威临整个法域，成为公私法通用的真正意义上的“帝王条款”，成为所有法律关系的最高指导原则。
5．义务责任理念与行政法的契合
权力与义务、责任是相辅相成的，没有义务和责任的限制，权力的行使将会变得肆无忌惮、无所畏惧，权力的滥用将畅行无阻，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”［26］没有义务和责任的限制的权力将会异化为暴力统治的工具。在行政法领域，行政权力的行使如果缺乏必要的约束，它将会使行政主体从服务者的角色异化为统治者的角色，会将公权力异化为某些部门和个人的私权力。因此，现代行政法均将义务、责任理念引入行政法，以加强对行政主体和行政权力的约束和监督，使行政主体的活动限制在一定范围之内，将行政权力的运行引入法治的轨道。
（二）私法手段与行政法的契合
通过上文论述，我们已经知道，行政法的根本任务与私法的根本任务并无差别，它们与其他法律一样，均是为了实现私人利益最大化，保障私人自由的实现。行政法虽有其特殊的直接任务：即控制行政权力的肆意运行，但行政法在主观上控制行政权力运行的同时也在客观上起着保障行政权力合法运行的作用。而行政权的主要任务就是进行社会管理，提供公共产品，行政权的行使关系整个社会。这就决定了行政法的执行手段必然有其特殊性——其手段往往是强制性的。但这一特殊性却不能排除在一定范围内运用非强制性手段完成公共任务的可行性，因为达到同一目的的方式并不只能限于一种。行政法的特殊手段均是建立在行政权的强制力基础之上，这种强制性往往表现为专横、暴力、单方性等特点。这些特点使得行政主体所实施的行政行为缺乏人性，十分冷漠，使得行政相对人对行政法、行政主体、行政行为怀有戒备心理。私法理念与行政法的契合导致行政法执行手段也必须随之改变和修正，私法手段引入行政法成为必然。私法手段的引入，会使得原有行政法手段的强制性、单方性、暴力性与专横性特点相对弱化，会使行政法、行政主体和行政行为变得富有人性，会促使行政相对人积极参与行政活动，促进行政效率的提高。
结语
上海市行政机构设置和编制管理办法
上海市人民政府
上海市行政机构设置和编制管理办法
( 2013年5月28日 )
（2013年5月16日上海市人民政府令第1号公布）
第一章总则
第一条（目的依据）
为了规范本市行政机构设置，加强编制管理，提高行政效能，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》等有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条（适用范围）
本市各级人民政府行政机构（以下简称“行政机构”）的设置、职责配置、编制核定以及对机构编制工作的监督管理，适用本办法。
本办法所称行政机构，是指本市各级人民政府依法设置、行使行政权力、承担行政管理职能、使用行政编制的国家机构。
第三条（基本原则）
本市行政机构设置和编制管理工作，应当按照经济社会全面协调可持续发展的要求，围绕国家行政体制改革目标，适应全面履行职能的需要，遵循精简、统一、效能的原则。
第四条（管理体制）
本市行政机构设置和编制管理工作，实行统一领导、分级管理的体制。
第五条（管理职责）
市机构编制管理机关负责本市行政机构设置和编制的监督管理工作，并对区县机构编制管理工作进行业务指导和监督。
市、区县机构编制管理机关按照管理权限，承担本级行政机构设置和编制的具体管理工作。
第六条（“三定”规定）
市、区县机构编制管理机关应当依据法律、法规和规章以及其他有关规定，审核确定行政机构的主要职责、内设机构和人员编制规定（以下称“三定”规定）。
行政机构的“三定”规定是行政机构履行职能的重要依据，也是录用、聘用、调配工作人员，配备领导干部和核拨经费的依据。
第七条（公开制度）
本市行政机构应当根据政府信息公开的规定，对不涉及国家秘密的机构编制及其执行情况，通过政府网站等有效形式向社会公开，接受社会监督。
第八条（制约机制）
本市各级人民政府应当建立健全机构编制与财政预算、人员招录、干部配备、工资核定、社会保障等相互制约的机制。
市、区县机构编制管理机关对行政机构设置和人员编制实行实名制管理，确保具体机构设置与按照规定审批的行政机构相一致、实有人员与批准的行政编制和领导职数相对应。
行政机构应当按照“三定”规定，录用、聘用、调配工作人员和配备领导干部，如实填报机构编制统计资料，不得突破规定的行政编制或者领导职数。对擅自设置机构、增加行政编制或者超职数配备领导干部的，有关部门不得核拨财政资金或者挪用其他资金安排其经费，不得为超编制录用、聘用、调配的工作人员和超职数配备的领导干部办理相关手续。
第九条（禁止干预）
行政机构应当严格执行行政机构设置和编制管理的审批程序和制度，凡涉及职责调整以及机构、编制和领导职数增减的，统一由机构编制管理机关办理。
除专项的机构编制法规、规章和机构编制管理机关制定的规范性文件外，行政机构起草地方性法规草案、政府规章草案或者制定规范性文件不得就行政机构设置和编制管理事项作出具体规定。
上级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构设置和编制管理工作，不得以经费划拨、项目审批、考核评比等为条件，要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构或者内设机构、提高行政机构或者内设机构的规格、配备或者增加行政编制。上级行政机构制定的行业标准，不得作为行政机构设置和编制管理事项的审批依据。
第二章机构设置
第十条（行政机构设置要求）
行政机构设置应当以职责的科学配置为基础，综合设置。行政机构的数量不得超过国家和本市规定的限额。
行政机构应当根据履行职责的需要，适时调整，但在一届政府任期内，应当保持相对稳定。
第十一条（行政机构的构成）
本市的行政机构包括：
（一）市人民政府设立的办公厅、组成部门、直属机构、部门管理机构；
（二）区县人民政府设立的工作部门；
（三）乡镇人民政府、街道办事处设立的综合性办事机构；
（四）市、区县人民政府按照规定程序设立的其他行政机构。
第十二条（行政机构的名称和规格）
市人民政府行政机构一般称厅、委员会、局、办公室，为正局级或者副局级。
区县人民政府行政机构一般称委员会、局、办公室，为正处级或者副处级。
乡镇人民政府、街道办事处设立的综合性办事机构一般称办公室或者科，为正科级或者副科级。
第十三条（行政机构的设立和调整程序）
市人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由市机构编制管理机关提出意见，以市人民政府名义提出方案，按照规定程序报批。
区县人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由区县机构编制管理机关提出意见，以区县人民政府名义提出方案，并经市机构编制管理机关审核后，报市人民政府批准。
市、区县人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，依法应当报本级人民代表大会常务委员会备案的，还应当履行相关备案手续。
乡镇人民政府、街道办事处的综合性办事机构设立或者调整，由乡镇人民政府、街道办事处提出方案，报区县机构编制管理机关审批。
第十四条（行政机构的设立和调整方案）
行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称方案应当包括下列事项:
（一）主要的依据、理由;
（二）行政机构的名称、职责、规格和隶属关系;
（三）涉及与其他行政机构职责划分的，写明职责划分情况;
（四）内设机构的数量、名称、职责和规格;
（五）人员编制和领导职数；
（六）其他有关事项。
第十五条（内设机构的设立）
市、区县人民政府行政机构根据工作需要和精干的原则，设立必要的内设机构。
第十六条（内设机构的名称和规格）
市人民政府行政机构的内设机构一般称为处、室。行政机构为正局级的，其内设机构为正处级;行政机构为副局级的，其内设机构为副处级。
区县人民政府行政机构的内设机构一般称为科、室。行政机构为正处级的，其内设机构为正科级;行政机构为副处级的，其内设机构为副科级。
国家和本市另有规定的，从其规定。
第十七条（内设机构的设立和调整程序）
市、区县人民政府行政机构的内设机构设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由该行政机构提出方案，报本级机构编制管理机关审批。
第十八条（内设机构的设立和调整方案）
市、区县人民政府行政机构的内设机构设立、撤销、合并或者变更规格、名称的方案内容，参照本办法第十四条的规定制定。
第十九条（实行垂直管理的行政机构的机构管理）
实行垂直管理的行政机构，其设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由市机构编制管理机关按照规定程序报批。
实行垂直管理的行政机构，其内设机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，按照下列规定程序报批：
（一）内设机构为处级的，由市级行政机构提出意见，报市机构编制管理机关审批；
（二）内设机构为科级的，由市级行政机构审批，报市机构编制管理机关备案。
第三章职责配置
第二十条（职责配置和调整要求）
行政机构的职责配置和调整，应当遵循依法行政和权责一致的要求，实行政企分开、政资分开、政事分开和政社分开。
行政机构职责相同或者相近的，原则上由一个行政机构承担；确需多个行政机构共同承担的，应当明确主办和协办关系及其各自职责划分。
第二十一条（职责配置和调整程序）
行政机构职责配置和调整，由该行政机构提出方案，经本级机构编制管理机关审核后，报本级人民政府批准。
行政机构之间对职责划分有异议的，应当主动协商解决，协商一致的，报本级机构编制管理机关备案；协商不一致的，应当提请本级机构编制管理机关提出协调意见，由机构编制管理机关报本级人民政府决定。
市、区县机构编制管理机关认为行政机构职责需要调整的，应当协调有关行政机构提出方案，报本级人民政府批准。
机构编制管理机关审核行政机构职责配置和调整方案时，应当征求政府法制部门的意见。法律法规对行政机构职责配置作出新的规定的，政府法制部门应当及时通报机构编制管理机关。
第二十二条（职责配置和调整方案）
行政机构职责配置或者调整方案应当包括下列事项：
（一）主要的依据、理由；
（二）职责内容；
（三）承担职责的行政机构；
（四）与相关行政机构的职责关系；
（五）其他有关事项。
第二十三条（职责调整事由）
有下列情形之一的，行政机构的职责应当调整：
（一）职责配置所依据的法律、法规、规章对相关规定作出调整的；
（二）行政机构设置有调整的；
（三）行政机构职责交叉，或者职责分工不明确的；
（四）市或者区县人民政府依据法定职权要求调整的；
（五）其他需要调整的情形。
第四章编制管理
第二十四条（编制管理的要求）
行政机构的行政编制，应当根据其所承担的职责和精简、效能的原则核定，实行总量控制、动态管理。
第二十五条（编制使用范围）
行政机构应当使用行政编制，不得混用、挤占、挪用或者自行设定其他类别的编制。
第二十六条（编制总额管理程序）
本市行政编制总额由市机构编制管理机关提出意见，经市人民政府同意后，按照规定程序报批。
各区县行政编制总额、各区县的乡镇行政编制总额和街道行政编制总额，其确定和调整由市机构编制管理机关审批。
第二十七条（编制核定、调整和调配程序）
市人民政府行政机构行政编制的核定和调整，由市机构编制管理机关审批。
区县人民政府行政机构、乡镇人民政府和街道办事处的行政编制核定和调整，由区县机构编制管理机关审批。
涉及在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的，由市机构编制管理机关按照规定程序报批。
第二十八条（编制核定和调整方案）
行政机构行政编制核定或者调整方案应当包括下列事项:
（一）主要的依据、理由;
（二）编制核定或者调整的数额;
（三）领导职数核定或者调整情况；
（四）其他有关事项。
第二十九条（专项编制管理）
公安、安全、司法等行政机构的行政编制实行专项管理，其行政编制的核定或者调整由市级行政机构提出意见，报市机构编制管理机关审批。
第三十条（实行垂直管理的行政机构的编制管理）
实行垂直管理的行政机构，其行政编制的核定或者调整由市级行政机构提出意见，报市机构编制管理机关审批。
第三十一条（领导职数）
行政机构及其内设机构的领导职数，由本级机构编制管理机关根据有关规定审核或者审批。
非领导职数根据国家有关规定确定。
第五章监督检查
第三十二条（监督检查）
市、区县机构编制管理机关应当按照法定管理权限，履行机构编制监督检查职责。
市、区县机构编制管理机关开展机构编制监督检查工作，应当遵循实事求是、依法办事、注重实效的原则，坚持监督检查与加强管理相结合，预防、教育与惩处相结合。
市、区县机构编制管理机关实施监督检查时，应当严格执行规定的程序，发现违反本办法规定的行为，应当向本级人民政府提出处理意见和建议。
第三十三条（行政监察）
市、区县监察部门应当依法履行行政监察职责，检查行政机构执行机构编制管理规定的情况，查处违反机构编制管理规定的行为。
第三十四条（评估制度）
市、区县机构编制管理机关应当定期评估行政机构设置和编制管理的执行情况，并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。
第三十五条（举报制度）
任何组织和个人对违反机构编制管理规定的行为，有权向机构编制管理机关、监察机关等有关部门举报。对举报者的情况，受理机关应当予以保密。
第六章法律责任
第三十六条（行政机构的违法责任）
违反本办法规定，有下列行为之一的，由机构编制管理机关给予通报批评，并责令限期改正；情节严重的，由机构编制管理机关建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除的处分：
（一）擅自设立、撤销、合并行政机构或者变更规格、名称的；
（二）擅自改变行政机构职责的；
（三）擅自增加编制或者改变编制使用范围的；
（四）超出编制限额调配财政供养人员、为超编人员核拨财政资金或者挪用其他资金安排其经费、以虚报人员等方式占用编制并冒用财政资金的；
（五）擅自超职数、超规格配备领导干部的；
（六）违反规定干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作的；
（七）违反规定审批机构、编制的；
（八）伪造、篡改、虚报、瞒报或者拒报机构编制统计资料的；
（九）违反机构编制管理规定的其他行为。
第三十七条（机构编制管理机关工作人员的责任）
机构编制管理机关工作人员有下列行为之一的，由所在单位或者上级机构编制管理机关依法对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：
（一）违反本办法规定审批设置行政机构及其内设机构，或者超越权限提高行政机构及其内设机构规格的；
（二）违反本办法规定审批行政编制，混用、挤占、挪用或者自行设定其他类别编制的；
（三）违反规定核定领导职数的；
（四）其他违反机构编制管理规定的行为。
第七章附则
第三十八条（参照管理）
本市使用行政编制的其他机关，其机构设置和编制管理，参照本办法执行。
第三十九条（议事协调机构管理）
设立议事协调机构，应当严格控制。可以交由现有行政机构承担职能的，或者由现有行政机构进行协调可以解决问题的，不另设议事协调机构。
议事协调机构不单独设立办事机构，不核定人员编制、领导职数和机构规格，具体工作由指定的行政机构承担。
第四十条（施行日期）
本办法自2013年7月1日起施行。1986年8月14日上海市人民政府批转，根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改<上海市农机事故处理暂行规定>等148件市政府规章的决定》修正并重新发布的《上海市政府机关和事业单位机构编制管理暂行规定》同时废止。
