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谁该为罪案埋单?——一则案例引发的思考/林竹静

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 21:17:51  浏览:8011   来源:法律资料网
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谁该为罪案埋单?
——一则案例引发的思考

林竹静*


新近发生的案例引发了笔者对这一问题的思考:
“北京人杨勇曾拥有一个幸福的家庭,然而他做梦也想不到,幸福会在去年8月的一个上午停止——爱妻在光天化日之下被人杀害,而出事地点竟然是圆明园的著名景点大水法附近。” ——《北京娱乐信报》,2003年8月8日
案情简要如下①:去年8月26日上午9点,杨妻刘某带着两个儿子到圆明园散步,当他们在大水法附近游玩时,突然遇上了劫匪,刘某当场死亡,该案至今未破。痛失爱妻的杨勇遂将圆明园管理处告上法庭,要求赔偿。理由是该管理处在治安防范上有疏漏,导致罪案发生,理应承担相应责任。2003年8月8日,北京市海淀区人民法院开始公开审理这起特殊的民事赔偿案。
原被告双方观点针锋相对,争论的焦点是:“公园到底是否在安全管理上存在过错,有无过失责任,即有无尽到保护游客安全的责任。”杨勇认为,其妻的死与圆明园存在众多安全隐患有重要关系,尤其是大水法景点附近生长着一人多高的荒草却无安全警示牌、无治安人员巡逻,等等;并且认为,根据《消法》,该管理处作为提供服务者,其与购买门票进公园游玩的刘某之间构成一种消费服务合同关系,管理处应当保障刘某的人身和财产安全,否则就应承担责任。圆明园管理处则认为,刘某被杀是一起突发的刑事案件,一切刑事、民事责任都应由犯罪分子承担。突发的刑事案件,不可预测,且圆明园的一草一木包括荒草都不能随意清理,且在门票上已注明游客要注意安全,所以景点大水法附近就不需要立安全警示牌。以上说明其已在可能范围内尽到了应尽的安全保卫责任,故不应由其承担赔偿责任。
对本案专家的观点是:公园要不要赔,关键看公园到底有没有尽到安全保卫的责任。如中国人民大学法学院杨立新教授认为:“这事实上涉及在公共场所受侵权的责任问题,管理者是否应该向受害人赔偿,关键要看他是否存在管理不当行为,是否尽到安全保护义务。”
然而“管理是否得当”又是一个弹性极大的标准,难以客观认定。再则,和公园一样,所有的商场、影院、餐厅、游乐场无论其性质为国有还是私有,同样属于公共场所,如果说一旦发生刑事罪案,经营者就有可能承担责任,那是否太过扩大了经营者特别是私营业主的责任?进一步言,公民作为纳税人,类似和国家达成了这样的“合同”即:履行纳税的义务,享受得到国家保护的权利。那么公民在大街上遇害,国家是否存在管理失当情形,应否对其负责?
杨教授对相关疑问的解答是,“在商场,保安主要负责保护顾客不受一般伤害,而像这种突发性的刑事犯罪案件,商场尽到了保护义务,就不应承担责任。一般发生在街上的刑事案件,就不涉及由公安部门或政府来承担赔偿责任。除非警察对小偷的盗窃行为视而不见,才可涉及公安部门的职责问题。”
杨教授的解释是基于现行法律规定对假设情况所做的答复。但还是可疑问的,如在本案,圆明园管理处到底有没有尽到安全保护义务?如果说在商场,保安的责任只限于对顾客免受一般伤害的保护,那管理处既无可能为每位游客配备保安,更不可能在室外环境中像商场一样安装监控装置,难道有理由让其对游客的生命安全负责?是否可以推断,杨教授未明言得断定了原告的最终败诉?②又按杨教授所言,如果商场里发生突发性的打架斗殴引起顾客轻微受伤,商场要负赔偿责任,一旦这样的斗殴一拳闹出人命,升格为刑事案件,商场倒可以免除责任了,因为这超越了商场保护责任的范围,这样的解释是否合理?再是,如果该案最终认定公园管理处有疏于防范犯罪的职责,那么又有何理由否认在大街上发生的刑事案件不应由政府有关部门来承担责任呢?如果说公园收了游客门票就有义务保证游客的人身安全,那么国家收取纳税人的税款,同样有理由保证公民的安全。
基于现行法律的规定,本案当事人只能起诉公园管理处以求得到可能的赔偿。但现存并不一定等于合理。超越现行法律规定追问:究竟谁该为罪案“埋单”,谁该对赔偿负责,圆明园管理处还是国家?本案提起赔偿诉讼的理由是什么,是公园未尽管理义务,还是基于国家保护公民的义务?
笔者认为公园管理处对这起突发的刑事罪案无须负赔偿责任,否则上述一系列疑问将难得圆满解答。从充分保护被害人人权的角度出发,对类似本案情况更好的解决应该是:在刑事罪案发生后,由国家担负对受害人进行补偿的责任。区别于国家机关及其工作人员故意或过失致害的案件,如刑讯逼供、非法拘禁、公安机关无故未及时出警等,引起的国家赔偿,国家对一般刑事罪案的发生无直接责任。虽然西方有观点认为:“被害人的存在就说明国家未能尽到保护其公民免遭犯罪的侵害的责任”③,但可以明确的是,犯罪是任何社会形态下都无法避免的社会现象。犯罪可以防治,但不可能根除。认为被害人的存在就说明国家有过错的观点,对保护公民人权是不遗余力,但其认为“国家须彻底避免公民受到犯罪侵害”,这未免不大现实。笔者认为,对刑事罪案的发生,国家无直接责任,因而对刑事被害人也就没有相应的赔偿责任。但是,国家作为全体社会成员的集合,可以构成一个共同担当被害危险的共同体,如果一个社会成员遭到犯罪的侵害,其他社会成员应该分担其损失。以众人之力分担一人不可承受之重,也是经济的做法。另外,仅仅罪犯的赔偿对于被害人而言,往往只是象征性的,一般无法完全赔偿他所造成的损失。因此,由国家对被害人的实际损失进行补偿,可以使被害人获得经济利益上的完全补偿,有利于保障被害人的权益。
支持刑事被害人国家补偿制度的理由如下:
一、合理性——基于国家责任理论
依据国家责任理论,国家对其公民负有防止重大责任事故和刑事罪案发生的责任,如果国家没有尽到防止事故和犯罪发生的责任而使事故和犯罪继续发生,国家就应对事故和犯罪的被害者所遭受的损失或伤害进行适当补偿。大事故和刑事犯罪被害人国家补偿制度正是在确认国家赔偿责任基础上产生的一种新的法律制度,也是一个法治国家在禁止私人复仇后所应承担的责任。
二、必要性——出于对被害人人权保障与被告人人权保障的平衡
在我国,现行刑事诉讼立法和理论研究非常重视对被告人权利的保护,如无罪推定、律师在侦查阶段介入的规定及有关“沉默权”的司法实践和理论探讨等等。而相对而言,对被害人人权的保护虽也加强,如被害人诉讼主体地位的确立,但被害人实体权利的保护仍嫌不足,公民遭受犯罪侵害只能自认倒霉,基本无法像受到民事侵权那样得到赔偿。今后应当通过刑事被害人国家赔偿制度的建立,强化被害人人权保障,使过于向被告人倾斜的天平恢复平衡。
三、可行性——对于建立该制度的现实分析
这一制度在国外早已通过立法的形式得到确立,并成为人权立法的重要标志。从上世纪六十年代开始,新西兰、英格兰、美国、加拿大和澳大利亚的一些州,就陆续开始对暴力犯罪的被害人实行国家补偿。英国自1964年就建立了国家补偿制度,1988年《刑事审判法》更明确规定得到国家赔偿委员会的补偿是被害人的一项法定权利。1984年10月10日美国制定了《联邦犯罪被害人法》。德国则于1986年制定了关于改善刑事被害人地位的《被害人保护法》。法国于1977年在刑诉法典第4卷增设第14编, 确立了对被害人的国家补偿制度,之后又于1981年、1983年和1985年对1977年增设的法条进行了修改。日本1980年5月1日公布了《犯罪被害人等怃恤金付给法》。④
在我国,这一制度却迟迟未得落实,持反对论者最大的理由是现阶段国家财力不足以实现这一制度,并认为如果一味和西方国家比较,就是脱离现实国情,就是“言必称希腊”。然而必须明确的是对刑事被害人进行国家补偿决非发达国家的专利或是国家的恩赐,联合国《为罪行与滥用权力行为的受害者取得公理基本原则宣言》提出:"当无法从罪犯或其他来源得到充分的补偿时,会员国应设法向下列人等提供金钱上的补偿:一是遭受严重罪行造成的重大身体伤害或身心健康损害的受害者;二是由于这种受害情况致使受害者死亡或身心残障,其家属、特别是受养人。"以及"应鼓励设立、加强和扩大向受害者提供补偿的国家基金的做法。在适当情况下,还应为此目的设立其他基金,包括受害者本国无法为受害者所遭伤害提供补偿的情况。”建立国家赔偿制度,目的在于强调国家对控制犯罪和补偿被害人的责任,使不能获得被告人赔偿的被害人最大程度地从被害后果中得以恢复。于我国来言,“国家财力有限”确是建立该项制度的障碍,但决不能成为国家对被害人“爱莫能助”的理由。笔者的建议是应尽快制定一部专门的《刑事被害人国家补偿法》,具体规定补偿的主体、对象、条件、方式、范围、数额、程序等内容;设立一个专门的“刑事被害人国家补偿基金”机构,规定补偿的宗旨和性质、申请的接受、获得补偿的条件和金额及领取办法等;在补偿金的来源上采类似养老保险和基本医疗保险中采用的社会统筹方法,“一人受害,众人分担”,而非一力依赖国家财政拨给。另外还可以结合就业保障、税收减免、生活补助等途径对被害人进行补偿。这里必须明确的是这种待遇体现的不是国家对被害人的同情,而是国家对刑事案件被害人的补偿义务。
在实践中摸索出一条适合国情的国家补偿制度,无疑对保障被害人人权有非常重大的现实意义,也是一国法治发达和社会进步的标志之一。惟在设立该项制度的具体操作层面,须从国情出发,实事求是。抛砖引玉期待法律和经济学界专家学者的深入研讨。


*华东政法学院刑法学研究生
① 关于本案和中国人民大学法学院教授杨立新的评论,除参看2003年8月8日《北京娱乐信报》外,大量网站均有转载,可通过www.google.com查询相关内容。
② 2003年9月23日《北京晚报》报道: "一审判决被告圆明园管理处不承担责任,原告表示上诉。” 本案相关判决结果也可通过“新华网”查询。
③ 李玉华:《论刑事被害人国家补偿制度》,《政法论坛》2000年1月。
④ 参:岳光辉:《国家赔偿法实例说》,湖南人民出版社,2000年6月,

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黑龙江省实验动物管理规定

黑龙江省科学技术委员会


黑龙江省实验动物管理规定
黑龙江省科学技术委员会



第一条 为加强实验动物管理,保证实验动物质量,使实验研究、检测结果和安全试验正确可靠,根据国家有关规定,结合本省情况,制定本规定。
第二条 本规定所称实验动物,是指用于各种动物实验或作为生物制剂原料的小鼠、大鼠、地鼠、豚鼠、兔、犬、猫、鸡、猪和非人灵长类等常用动物及用于科学实验和检测的其它动物。
第三条 本规定适用于本省一切实验动物及与实验动物相关的笼器具、饲料、垫料、设备等一切支撑条件的研究、生产领域。
第四条 本规定由省科委组织实施。省科委可委托有关部门从事实验动物的管理工作。
第五条 用于实验动物的建筑设施应合理布局,其空间组合、内外环境条件、设备设施、日常管理等,均应符合科学要求,逐步达到标准化、系列化。
第六条 用于实验动物的饲育器具、设备,实验动物的饮水和饲料的配制、成殂、包装、运送、灭菌与保存,应符合各类、各系、各级实验动物所需要的标准,确保卫生和营养要求。
第七条 实验动物的保种、繁育方法应与各类、各系、各级实验动物的微生物学、遗传学监测控制报告和繁育记录相符合。
应用实验动物进行实验、安全评价和药品检定或制作生物制品等单位,也应具备相应的饲养条件。
第八条 实验动物的引入或输出,除应符合国家动植物检疫规定外,还应符合实验动物的特定需要与技术要求,并持有必要的证明和记录。
第九条 各实验动物机构应由其单位技术部门领导,机构内部的总体管理、经费使用、人才培养、繁育规划、统计核算、工作方式、操作规程、监控分析、设备维修等方面,应建立切实可行的规章制度。
第十条 各实验动物机构,应向省科委申请单项或多项实验动物认可合格证。
第十一条 省科委会同有关部门经常对各实验动物机构的管理工作进行检查,凡不按本规定所做的实验及发表的检测结果不予承认。
第十二条 凡使用未经认可合格的实验动物者,有关部门应停止对其研究项目继续拨款,对其研究结果不予承认。检定或评价报告视为无效。药品、生物制品或其它产品均属不合格。
第十三条 违反本规定的,由省科委及有关部门给予处理:
(1)违反本规定第五条、第六条、第七条、第八条规定的,视其情节轻重,予以通报批评、限期改进,直至吊销其实验动物认可合格证。
(2)违反本规定第十二条规定的应立即纠正;情节严重的,追究直接责任人员的行政责任。
(3)对发生疫情不报,或因防护措施不力而造成疫病扩散和人员致伤、中毒、患病等严重损害的实验动物机构和个人,应追究其行政或经济责任。
第十四条 违反本规定,构成犯罪的由司法机关依法处理。
第十五条 本规定由省科委负责解释。
第十六条 本规定与国家有关规定相抵触的,执行国家规定。
第十七条 本规定自一九八九年一月一日起施行。




1988年8月10日
BT模式禁止论的法律驳斥
作者:周舟

2006年1月4日,建设部、发改委、财政部和中国人民银行共同发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称《通知》),规定:
政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款,同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
政府投资项目是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关,以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目,视同政府投资项目适用本通知,采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。
带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。
该《通知》的发布导致了关于BT模式是否遭禁的讨论沸沸扬扬,大多观点认为BT模式究其实质乃是承包商垫资,而垫资在当前中国遭到有关行政主管机关禁止,所以BT模式亦遭到禁止。少数派观点以太平洋建设集团的严介和为首席代表,认为BT模式不属于垫资,何谈遭禁?(太平洋建设集团是BT模式最大的fans,也正是BT使得严介和短期迅速成为胡润排行榜的探花郎)
从2002年刚做BT到现在,前后共负责10多个BT项目的操作模式论证、法律风险分析、合同架构设计与合同起草等工作,我从来没认为BT是不合法的,所以当看到最近很多人所谓的BT遭禁的言论,觉得很是难以理解。怎么会有如此论调呢?
诚然,相对于BOT,BT缺少一个“O”,而且缺少这个“O”也的确使得BT发生了一定程度的“变异”,但这种变异竟然模糊了如此多智慧的双眼,确是始料不及,看来是炼丹炉中烧炼火候不足,尚未练就火眼金睛。
关于BT的合法性以及并未遭禁,我想从以下三个方面予以简单论证:
一、BT与BOT模式本是同根生
BOT与BT横行江湖之基础,在于政府缺乏必要的财政资金投入公共项目建设,所以借助BOT的方式吸引外国资本或者民营资本。BOT与BT二者一样,并不是政府就不用支付,只不过是延期支付,天下没有免费的午餐。BOT与BT只是解决了政府财政资金的一时短缺,都有点类似于分期付款,不过BOT是采用授予外部投资人特许经营权作为分期支付的方式,而BT是采用政府财政资金分期偿还的方式,BOT中政府对外用收费权支付,而BT中政府对外用现金支付,唯支付手段不同尔。因此,BOT与BT可谓是“同根生”。
BT的出现除了政府引资这个因素外,另外一个因素是项目本身所决定的,很多项目都具有公益性,或者政府基于某种考虑,使得项目不具有可经营性,不能“O”,但是政府以及当地经济发展又急迫需要这个项目,所以就只能分期付款了。也正是因为不能“O”,所以对BT项目感兴趣的大多为建筑承包商,一般其他投资人较少,因为BT项目中的纯粹的投资收益相对较低,而且与承包收益是合而为一的,有时难以区分。这也是唯有承包商热衷于BT的缘故,比如参与北京地铁奥运支线项目竞标的绝大多为承包商。
因此可以这么说,BT对于政府而言是分期付款的政府采购,是吸引外部投资,而对于承包商则是融投资带动总承包的新型承包方式,承包商更加关注的是承包合同额与承包利润,而非投资收益。正是政府与承包商双方需要的契合点成就了BT的大放异彩。
《通知》中所谓“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”,从这个表述我们很容易推断,原本属于政府投资项目不会因为采用BOT形式而改变其政府投资项目的属性。换言之,尽管BOT从形式上似乎是政府无需动用财政资金进行支付,在特许经营期满后转让时无需支付转让价款或仅象征性地支付转让价款,但《通知》认为BOT模式中授予外部投资人特许经营权可以理解为间接使用政府财政资金进行支付,因为特许经营权如果不授予外部投资人,则会为政府带来收益,该收益是属于国家财政资金的一部分。这里BOT与BT的差异仅仅在于,BOT中分期付款期限(特许经营期)更长,支付方式为特许经营权而已。
因此如果《通知》认为采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用,那么BT理所当然的也不应适用。
或者如果仍然不够清晰的话,那我们可以玩个小游戏,做个极端假设,比如地方政府在项目立项阶段要搞BOT,在外部投资人建造完毕运营之前,因为公共利益需要,地方政府决定取消运营收费,使用财政资金买断外部投资人的特许经营权或者给与其相应补偿,那岂不是由BOT而变成了BT,那到底这个BT是否合法呢?而实践中也的确存在很多取消特许经营权的案例,只不过是运营收费一段时间之后,而非刚刚建造完毕,比如北京五环和上海某隧道。试想如果地方政府与外部投资人双方达成默契并充分信任,那岂不是《通知》很容易被规避?那立法目的如何实现?
综上,认为《通知》是对BT模式的禁止实在是妄加猜测,也不符合“法不禁止即可行”的法律理念。
二、建设部确认BT的合法性和未遭禁止
尽管自2006年1月发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》后,建设部对于外界讨论激烈的BT是否遭到禁止没有给出一个明确的答复,但是通过观察以下几个文件(特别是发文时间)我们不难推断出建设部对BT操作模式的认可和推广。
1、1996年6月建设部、国家计委、财政部联合发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》,严禁施工单位带资承包工程,建行设单位不得要求承包单位垫资施工。
2、2003年2月建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,规定鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。
3、2004年10月最高法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,第六条规定:
当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
  当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
  当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
4、2006年1月建设部、财政部、发改委和中国人民银行共同发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,规定在政府投资项目中严禁施工单位使用带资承包方式承揽政府投资项目。
通过上面这四个文件的发布时间顺序、内容和文件之间的内在逻辑,我们很容易发现建设部是认可BT模式的,而且BT也没有遭到禁止。简要分析如下:
1996年《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止一切工程项目带资承包,其后于2003年《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》就提出鼓励有条件的企业搞BT,从这一点我们可以很清楚的看出BT不属于带资承包,也没有受到《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》的禁止。如果说《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止BT模式,那么其后发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提出鼓励BT就属于胡说八道了。
2006年1月的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》与1996年6月的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》从内容上并无实质差别,只是禁止带资承包的覆盖范围不同罢了。2004年最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对垫资条款约定与垫资利息给与了认可和保护,因此2006年1月重新发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,将禁止垫资的范围缩小到只是在政府投资项目中禁止带资承包,应当说这是因最高院司法解释所做出的一种阵地退守。
三、BT不属于带资承包
根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。
首先检讨一下上述关于带资承包定义的缺陷:
第一,该定义与现行建筑市场现状脱离,现行建筑市场就是业主市场,承包商无可选择,“要么接受要么离开”,所谓人在江湖漂的身不由己,在这个市场业主是大佬。我相信没有任何一个承包商会手执《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,坚持要业主给预付款,要按月支付进度款。当然,有了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,承包商至少多了一个谈判武器,只是这个武器的杀伤力有限。
第二,带资承包的定义中工程进度款支付的方式仅仅是按月支付,未免太过狭隘。实际工程实践中至少存在着按月进度付款和按形象进度付款两种。而且2004年10月财政部与建设部联发的《建设工程价款结算暂行办法》,其中第十三条规定工程进度款结算方式包括:
1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。
2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
然后,我们来讨论BT不属于带资承包的问题。
在BT模式下外部投资人既为建设单位,而BT工程由于其公益性或其他因素不宜经营收费,因此目前国内做BT的清一色的是建筑企业,如太平洋建设集团、中建总公司、中铁工、中信国华建设等等。因此BT模式下,建设单位与施工单位两位一体,角色统一,外部投资人作为建设单位既要负责BT项目的融资,还要提供融资所需的相应比例的配套资金,同时要负责BT项目立项、报建、开工等相关前期手续,外部投资人同时作为总承包单位,负责BT项目的设计、采购与施工。当然,外部投资人上述工作内容将根据其与政府签署的BT合同的约定的不同而作相应调整。
根据上述,既然BT模式下,建设单位与施工单位为统一法律主体,因此就不存在《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中所谓的建设单位未全额支付和建筑企业垫资施工的问题,一个非常简单的逻辑推理。
言而总之,BT模式之所以在基础设施建设中大放异彩是有其经济和制度基础的,认为BT遭到当局主管行政机关的禁止实属妄加猜测。当务之急应讨论的是关于BT的立法空白,比如外部投资人作为建设单位进行BT工程立项、报建等前期手续的主体资格问题、工程总承包的招投标问题、BT工程转让时的税收问题等等(关于BT立法的空白作者将另行撰文),加强BT的研究与立法完善。